Dictamen N° 743/2013

N° 743 Fecha: 4-I-2013 Se ha dirigido a esta Contraloría General don Rolando González Araya, solicitando se reconsidere el dictamen N° 14.512, de 2012, de esta Entidad Fiscalizadora, mediante el cual se desestimó la reclamación que dedujera en contra de la resolución N° 81, de 2009, de la Dirección de Compras y Contratación Pública, que aprobó las bases de licitación pública para el Convenio Marco de Servicios de Capacitación y Formación, por estimarse que no constituía un factor que vulnere el principio de igualdad de los oponentes, la circunstancia de contemplar entre los criterios de evaluación, el encontrarse en posesión del Certificado NCH 2728, el que solo se otorga a los Organismos Técnicos de Capacitación -OTEC- que son personas jurídicas. Pues bien, efectuado un nuevo estudio de los antecedentes del caso, cabe manifestar que si bien, tal como se manifestara en el citado pronunciamiento, la apreciación de los criterios que componen la respectiva evaluación en las bases de un proceso licitatorio, además de su ponderación y asignación de puntajes, constituyen aspectos cuyo mérito y oportunidad le compete calificar a la Administración, lo que, por lo demás ha sido reiterado por la jurisprudencia administrativa de este Organismo Contralor, a modo de ejemplo, en los dictámenes N°s. 11.176, de 2009, y 20.710, de 2011, no es menos cierto que el factor impugnado implicó una desventaja para las personas naturales, constituyendo un elemento que estableció una diferencia arbitraria entre los eventuales proveedores del mercado de las compras públicas, en el ámbito de las capacitaciones. En efecto, de la resolución recurrida, y de los antecedentes de la licitación, se advierte que la mencionada exigencia, destinada a evaluar la calidad técnica de los oferentes, constituyó un impedimento, por cuanto quienes no presentaron el citado documento, quedaron marginados de la propuesta. Sobre el particular, es preciso considerar que el artículo 9° de la ley N° 18.575, establece el principio de igualdad de los oferentes que rige las propuestas públicas, el que, a su vez, es plasmado en normas de la ley N° 19.886, de Bases sobre Contratos Administrativos de Suministro y Prestación de Servicios, y de su reglamento, contenido en el decreto N° 250, de 2004, del Ministerio de Hacienda. Es así como los artículos 4° y 7°, letra a), de la mencionada ley N° 19.886, disponen que podrán contratar con la Administración las personas naturales o jurídicas, chilenas o extranjeras, que cumplan los requisitos legales, y que cualquier persona podrá presentar ofertas; además, el artículo 6° del mismo texto legal, cautela la igualdad de los participantes al prohibir que las bases de licitación establezcan diferencias arbitrarias entre los proponentes; y, el artículo 22, N° 7, del referido cuerpo reglamentario, preceptúa que las bases deben contener los criterios objetivos que serán considerados para decidir la adjudicación, de acuerdo a la naturaleza de los bienes y servicios que se licitan, la idoneidad y calificación de los oferentes. De este modo, el factor controvertido, incorporado a las bases en comento entre los criterios de evaluación -en las Categorías 1 y 2 relativas a “Cursos de Idiomas y Capacitación” y “Cursos de Capacitación y Complementarios”, respectivamente-, vulnera el anotado principio de igualdad de los licitantes, toda vez que, por su intermedio, se estableció una discriminación arbitraria en los procesos de compra de tales actividades, al privilegiar a los Organismos Técnicos de Capacitación -OTEC- que son personas jurídicas, en perjuicio de los oponentes que no tuviesen ese carácter, quienes, en definitiva, fueron excluidos de la licitación. Ahora bien, en lo que respecta a la toma de razón de la aludida resolución N° 81, de 2009, corresponde aclarar que tal como se ha manifestado por la jurisprudencia de este Organismo Contralor, dicho control preventivo de juridicidad imprime al acto una presunción de legalidad que no obsta a la obligación de la autoridad administrativa de rectificar sus decisiones, cuando nuevos elementos de juicio o antecedentes demuestren que ellas adolecen de ilegitimidad, por cierto, con las limitaciones que la propia normativa establece, ya sea de oficio o a requerimiento de esta Contraloría General, como sucede en la especie (aplica criterio contenido en los dictámenes N°s. 26.637, de 1997, y 11.733, de 2009). En efecto, tal imperativo se encuentra limitado por el artículo 52 de la ley N° 19.880, sobre Bases de los Procedimientos Administrativos que Rigen los Actos de los Órganos de la Administración del Estado, que habilita a las autoridades, excepcionalmente, para dictar actos que puedan tener efectos retroactivos, en la medida que produzcan consecuencias favorables para los interesados y no lesionen derechos de terceros, por lo que el acto de ese servicio que regularice la actuación ilegal en que se incurrió, solamente producirá efectos para el futuro, puesto que no puede afectar situaciones jurídicas consolidadas, menoscabando los derechos de terceros que se relacionaron con el órgano administrativo, con la convicción de que su actuar se ajustaba a derecho, como sucede con los actuales adjudicatarios del Convenio Marco de Servicios de Capacitación y Formación derivado de las bases que se cuestionan. En consecuencia, procede, por una parte, reconsiderar el dictamen N° 14.512, de 14 de marzo de 2012, y, por otra, que la Dirección de Compras y Contratación Pública arbitre las medidas necesarias para que sus bases de licitación pública para el Convenio Marco de Servicios de Capacitación y Formación, se ajusten a las conclusiones contenidas en el presente pronunciamiento. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República