Dictamen N° 74311/2015

N° 74.311 Fecha : 16-IX-2015 La Contraloría Regional de Valparaíso ha remitido a esta sede central la presentación de don Justo Inocencio Pastor Mellado Suazo, quien solicita se ordene instruir un proceso disciplinario en contra de doña Nélida Pozo Kudo, Directora Regional del Consejo Nacional para la Cultura y las Artes -en adelante CNCA-, don Andrés Brignardello Valdivia, funcionario de la Municipalidad de Quilpué, y don Alexis Bustos, servidor de la Intendencia Regional de Valparaíso, ya que a su juicio habrían incurrido en responsabilidad administrativa al haberse incorporado al directorio de la organización comunitaria que dirige y gestiona el Parque Cultural de Valparaíso, sin reunir los requisitos que los estatutos de esa entidad exigen para ello. También cuestiona que servidores públicos integren ese cuerpo colegiado, toda vez que la ley no los autoriza para participar en su calidad de funcionarios en la anotada organización, lo que además constituiría una falta a la probidad. Señala asimismo que existiría un conflicto de interés respecto de la aludida Directora Regional, toda vez que es la presidenta del directorio de la mencionada institución, que recibe fondos desde el CNCA. Se requirió informe a la Intendencia de Valparaíso, la que manifestó que con el cambio de gobierno ocurrido en marzo de 2014, varias personas renunciaron al directorio de la organización comunitaria funcional Parque Cultural Valparaíso, ingresando otras ligadas al mundo público, quienes, en todo caso, pasaron a integrarlo a título personal y no en representación de las entidades estatales de que forman parte. Agrega que los recursos que recibe la organización son asignados en la ley de presupuestos de cada año y son transferidos en virtud de un convenio entre la Dirección Nacional del CNCA y la aludida institución privada, sin que la Dirección Regional tenga injerencia alguna en esta materia. Por último manifiesta que la organización comunitaria funcional Parque Cultural Valparaíso se disolvió en febrero de 2015, constituyéndose como una corporación o asociación. Por su parte, el CNCA informa, en síntesis, que doña Nélida Pozo Kudo integra el directorio de la mencionada organización por sí, y no en representación de esa entidad pública. Añade que los recursos se transfieren desde el nivel central, sin injerencia alguna de la Dirección Regional, por lo que no existe conflicto de interés. A su vez, la Municipalidad de Valparaíso señaló que ni esa entidad ni sus funcionarios tienen ni han tenido participación en las personas jurídicas de derecho privado sin fines de lucro que administran al antedicho parque. Agrega que quienes han formado parte de esos proyectos lo han hecho como personas naturales, a título personal, y no en el ejercicio de un cargo público. Como cuestión previa, cabe anotar que el artículo 25 de la ley N° 19.418 -que Establece Normas sobre Juntas de Vecinos y demás Organizaciones Comunitarias-, aplicable a la entidad cuyo directorio es denunciado por el recurrente, indica que corresponde a los tribunales electorales regionales conocer y resolver las reclamaciones que cualquier afiliado a la organización presente, respecto de las elecciones en este tipo de entidades, por lo que esta Contraloría General no tiene competencia para emitir su parecer acerca de esta materia. Efectuada la precisión anterior, debe aclararse que ello es sin perjuicio de la facultad de esta Entidad de Control de pronunciarse sobre las actuaciones de los funcionarios públicos denunciados. Pues bien, de los antecedentes tenidos a la vista consta que con fecha 12 de agosto de 2011 y de conformidad con las normas contenidas en la anotada ley N° 19.418, se constituyó la organización comunitaria funcional Parque Cultural Valparaíso, cuyos objetivos, según el artículo 3° de sus estatutos, eran, en síntesis, gestionar y administrar el parque del mismo nombre, y elaborar acciones y manifestaciones culturales y artísticas para su desarrollo. Su artículo 29 exigía para ser parte de su directorio -en lo que interesa ahora destacar-, tener un año de afiliación a la organización, como mínimo, a la fecha de la elección, sin requerir para ello ser funcionario o representante de algún organismo público. No obstante, y aunque esos estatutos no exigían para ser miembro del directorio representar a una entidad de la Administración del Estado , se aprecia de los antecedentes tenidos a la vista y de lo afirmado por la Intendencia en su informe, que su directorio estaba formado por funcionarios del Gobierno Regional de Valparaíso y el CNCA -quienes fueron remplazados por otros servidores una vez que asume la actual Presidenta de la República-, así como también de la Municipalidad de Valparaíso. A mayor abundamiento, en las actas de la asamblea extraordinaria de 8 de abril de 2014, aparece que algunos de sus directores concurrían a las sesiones invocando su calidad de funcionarios del Gobierno Regional, de la Municipalidad de Valparaíso y del CNCA, respectivamente. Posteriormente, con fecha 2 de febrero de 2015, se celebró una asamblea extraordinaria en la cual se acordó disolver la aludida organización y constituir la asociación Parque Cultural de Valparaíso, regida por las disposiciones del Código Civil y la ley N° 20.500, sobre Asociaciones y Participación Ciudadana en la Gestión Pública. De conformidad con su artículo cuarto, ésta tendría por finalidad crear, estudiar, estimular, promover, coordinar y difundir iniciativas destinadas al fomento del arte y la cultural en sus diferentes manifestaciones. Su artículo vigésimo sexto preceptúa que la asociación será dirigida y administrada por un directorio compuesto por nueve miembros, de los cuales uno será propuesto por el Ministro Presidente del CNCA, tres por el Intendente Regional de Valparaíso, uno por el Alcalde de esa ciudad, y otro por el Consejo de Rectores de Universidades de Valparaíso. Luego agrega que ejercerán su cargo en calidad de personas naturales y en caso alguno en representación de los organismos que los propusieron. Sin embargo, la página web del Parque Cultural de Valparaíso, al individualizar los miembros de su directorio, señala que quienes concurren en esa calidad lo hacen en representación del CNCA, la Intendencia Regional, y la Municipalidad de Valparaíso, respectivamente, debiendo destacarse que en dicho medio aparecen los logos de esas entidades como participantes en el aludido cuerpo colegiado. Ahora bien, es conveniente recordar que el artículo 6° de la ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, prescribe que el Estado podrá participar y tener representación en entidades que no formen parte de su Administración sólo en virtud de una ley que lo autorice. Expuesto todo lo anterior, cumple con anotar que la jurisprudencia de esta Entidad de Control ha señalado en reiteradas oportunidades que los funcionarios públicos no pueden integrar, en esa condición, organismos de derecho privado sin fines de lucro sino existe una habilitación legal expresa (dictámenes N os 20.241, de 2008, 26.817, de 2010, 25.343, de 2011, y 44.593, de 2012, de este origen). De acuerdo con lo dicho, y con lo informado por los servicios de que se trata, la intervención de funcionarios públicos en el directorio de la organización comunitaria funcional Parque Cultural Valparaíso o en el de la asociación Parque Cultural de Valparaíso, de manera alguna podrá ser interpretada como participación y/o representación de parte del Estado en dicha institución (aplica criterio contenido en los dictámenes N os 48.789, de 2009, y 12.410, de 2010, de este origen). Por lo anterior, y en concordancia con el numeral cuatro del artículo 62 de la ley N° 18.575, que menciona algunas conductas que contravienen especialmente el principio de probidad, esos servidores no pueden ocupar tiempo de la jornada de trabajo o utilizar personal o recursos institucionales en actividades ligadas a su participación en la aludida asociación. No obstante todo lo anterior, es útil hacer presente que tanto la ley N° 19.175, Orgánica Constitucional sobre Gobierno y Administración Regional, como la ley N° 18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades, contemplan normas que permiten la participación de esas entidades en personas jurídicas de derecho privado sin fines de lucro. En efecto el artículo 100 de la ley N° 19.175, señala que los gobiernos regionales podrán asociarse con otras personas jurídicas para constituir con ellas corporaciones o fundaciones de derecho privado destinadas a propiciar actividades o iniciativas sin fines de lucro, que contribuyan al desarrollo regional en los ámbitos social, económico y cultural de la región. Su artículo 101 indica que la formación de estas corporaciones o fundaciones, o su incorporación a ellas, previa proposición del intendente, requerirá el acuerdo de dos tercios del consejo regional. En similares términos, el artículo 129 de la ley N° 18.695 expresa que las municipalidades podrán constituir o participar en corporaciones o fundaciones de derecho privado, sin fines de lucro, destinadas a la promoción y difusión del arte, la cultura y el deporte, o el fomento de obras de desarrollo comunal y productivo. Agrega el inciso segundo de su artículo 130 que la creación o participación municipal en estas entidades deberá ser aprobada por el concejo. Sin embargo, la ley N° 19.891, que creó el Consejo de la Cultura y las Artes, no enumera dentro de las atribuciones del mismo, la de tomar parte en la composición de ese tipo de entidades privadas. Así, y en atención a los antecedentes tenidos a la vista, especialmente lo informado por la Intendencia de Valparaíso, en relación al hecho que en abril de 2014 eligieron nuevos miembros del directorio de la organización por el cambio de gobierno ocurrido en marzo de esa anualidad; las actas de esa asamblea extraordinaria; la página web del aludido parque; y el lugar de las citaciones a dichas reuniones, se remiten los antecedentes a la Contraloría Regional de Valparaíso a fin de que investigue si la intervención de los funcionarios es efectivamente a título personal o en representación de los organismos públicos, lo cual puede ser constitutivo de una vulneración de la normativa conforme a la cual esos organismos pueden participar de entidades privadas. Finalmente, es menester referirse al hecho que la Directora Regional del CNCA era también la presidenta del directorio de la organización comunitaria funcional Parque Cultural Valparaíso, situación que podría generar un conflicto de intereses, toda vez que se han suscrito convenios de transferencia de fondos entre ambas entidades. Sobre esta materia, cabe señalar que con arreglo a la partida 09, capítulo 16, programa 01, subtítulo 24, ítem 01, asignación 291, glosa 04 de la ley N° 20.713, de Presupuestos del Sector Público para el año 2014, se dispusieron los fondos que debieron ser transferidos esa anualidad por el CNCA al Parque Cultural Valparaíso. En idénticos términos se ha establecido dicha asignación en la ley N° 20.798, de Presupuestos del Sector Público para el año 2015. Acorde con la referida glosa 04, estos recursos se traspasarán según lo estipulado en el convenio suscrito entre la institución y el organismo receptor, en el que se acordará, a lo menos las acciones a desarrollar, plazos y forma de rendir cuenta de su uso. De lo expuesto se advierte que en la especie los recursos son transferidos directamente por la Dirección Nacional del aludido Consejo a las entidades receptoras y que por ende, las Direcciones Regionales no intervienen en tal operación, por lo que no existe el anotado conflicto de interés. Sin perjuicio de lo anterior, y de conformidad con el criterio contenido en el dictamen N° 30.313, de 2013, de este origen, los funcionarios que participan en el directorio de esa asociación deben abstenerse de intervenir en materias tales como convenios de colaboración, de ejecución de actividades conjuntas y de transferencias de recursos. Transcríbase al recurrente, al Consejo Nacional para la Cultura y las Artes, a la Intendencia de la Región de Valparaíso, al Ministerio de Bienes Nacionales, y a las Municipalidades de Valparaíso y de Quilpué. Saluda atentamente a Ud., Patricia Arriagada Villouta Contralor General de la República Subrogante