Dictamen N° 262/2018

N° 262 Fecha: 04-I-2018 El diputado señor Leonardo Soto Ferrada solicita determinar si la participación de personal en servicio activo de Carabineros de Chile y de la Policía de Investigaciones de Chile (PDI) en el Consejo de Administración de la Mutualidad de Carabineros de Chile (MUTUCAR) y la retribución económica que perciben por esa labor, se ajusta a derecho. Adicionalmente el Departamento de Auditorías Especiales de esta Contraloría General consulta si procede fiscalizar a la MUTUCAR, y si existe un eventual conflicto de intereses entre el ejercicio de funciones paralelas de parte de directivos de Carabineros en aquella. Requerido su parecer, el General Director de Carabineros informa, en síntesis, que el personal que oficia como consejero lo hace como “asegurado” de la MUTUCAR, en condición de particular y jamás como representante de dicha institución. Añade que la retribución económica que se cuestiona, se ajusta a la normativa que rigen a las compañías de seguros, calidad que ostenta la aludida mutualidad. En igual sentido informa el mismo directivo, ahora en su calidad de Presidente del Consejo de Administración de la MUTUCAR. Además, acota que si los consejeros ejercieran su labor de forma gratuita, esa corporación de derecho privado estaría enriqueciéndose sin causa. Por último, señala que la retribución que perciben los consejeros es de una “magnitud ostensiblemente menor” si se compara con la que perciben los directores de las demás compañías aseguradoras, la cual se fija prudencialmente y no en función de las ganancias de la MUTUCAR. Por su parte, la PDI expone que por el hecho de ingresar a ese organismo todo el personal en servicio activo y sus familiares pasan a integrar la MUTUCAR. Añade que la participación como consejero del Director General de la PDI forma parte de su ámbito privado, ajeno a su cargo institucional, y cuyo fundamento descansa en la representación de los intereses privados de sus funcionarios asegurados. Por ello, afirma, tal labor concilia con la posición pública que ostenta esa autoridad policial. Además, agrega que las remuneraciones de los consejeros son aprobadas por la junta general ordinaria de asegurados de la MUTUCAR, cuya cuantía responde al grado de responsabilidad que aquellos ejercen en esa corporación privada. Se han recibido también informes de la Armada, del Ejército y de la Fuerza Aérea, así como de la Mutual de Seguros de Chile, en relación con la situación de esta última y de la Mutualidad del Ejército y la Aviación, respectivamente, que dan cuenta de la naturaleza de la personalidad jurídica de ambas instituciones mutuales, de su régimen legal y de fiscalización, de la integración de sus órganos colegiados de administración y de las razones por las que se estima ajustada a derecho la participación en su directorio -y sus respectivas remuneraciones- de personal perteneciente a esas ramas castrenses. Por su parte, el Ministerio de Justicia señala que sus potestades de fiscalización sobre la materia se extienden solo al cumplimiento de los estatutos y objeto social de la Mutualidad de Carabineros, resaltando la autonomía con la que cuenta, en su condición de cuerpo intermedio. Añade que de conformidad al artículo 551-1 del Código Civil, sus directores deben ejercer sus cargos gratuitamente, salvo el caso que esa misma norma consigna. Sobre el particular, el artículo 1° del decreto ley N° 807, de 1925, del ex Ministerio de Guerra, dispone que a partir del 31 de enero de 1926 será obligatorio el seguro de vida para todo el personal de Carabineros y Policía, el que deberá ser contratado en la Mutual de Carabineros, o en cualquiera otra corporación mutualista a la cual se haya otorgado o se otorgue personalidad jurídica. Luego, el artículo 7° del decreto con fuerza de ley N° 3.650, de 1927, del entonces Ministerio del Interior, previno que la obligación del seguro obligatorio que afecta al personal de Carabineros de Chile se cumplirá contratando tal seguro en la institución denominada Mutualidad de Carabineros. Lo mismo se reitera en el artículo 1° del decreto ley N° 1.092, de 1975, del Ministerio de Hacienda. Lo señalado, alcanza también al personal de la PDI (aplica dictamen N° 5.185, de 2009, de este origen). Por último, conviene anotar que el artículo séptimo de la ley N° 18.660 dispone que las entidades de carácter mutual que con anterioridad a su entrada en vigencia -como ocurre en la especie-, estuvieren autorizadas para asegurar, podrán continuar en sus negocios y se sujetarán a las normas de su propia legislación y a las ahí señaladas, agregando su inciso final que esas entidades serán fiscalizadas por la Superintendencia de Valores y Seguros. Precisado lo anterior, cabe manifestar que esta Contraloría General ha informado a través de sus dictámenes N os * 31.625, de 1949; 6.959, de 1980; 17.296, de 1984; 5.991, de 2001 y 13.907, de 2017, entre otros, que la MUTUCAR constituye una corporación de derecho privado regida por el Título XXXIII del Libro Primero del Código Civil, cuyos estatutos fueron aprobados por el decreto N° 283, de 1918, del entonces Ministerio de Justicia, y sus modificaciones. De acuerdo con lo estipulado en el artículo 1° del citado estatuto, la MUTUCAR es una corporación de seguros de duración indefinida que no persigue fines de lucro. Su objeto principal es mantener sistemas de seguros a base de primas en favor de todo el personal activo de Carabineros, la PDI y de sus correspondientes grupos familiares y promover, además, sistemas de previsión y ayuda mutua en beneficio de estos. Su artículo 12 prevé que esa mutualidad es administrada por un consejo de nueve miembros, de los cuales tres consejeros lo son por derecho propio, a saber, el General Director de Carabineros de Chile, que lo presidirá; el Director de Bienestar de Carabineros, que desempeñará la vicepresidencia; y el Director General de la PDI. Añade dicho precepto que el General Director de Carabineros designará como consejero a un “Oficial General o Superior de Carabineros en servicio activo o en retiro”, mientras que el referido consejo de administración nombrará como consejeros a un “Oficial General o Superior de Carabineros en retiro; dos Oficiales Superiores u Oficiales Jefes de Carabineros de Orden y Seguridad en servicio activo; un Suboficial Mayor de Carabineros de Orden y Seguridad en servicio activo y un Suboficial Mayor o Suboficial de Carabineros de Orden y Seguridad en servicio activo”. Luego, de acuerdo con su artículo 18, el referido consejo de administración “tendrá la Dirección de la Mutualidad y administrará sus bienes con las más amplias facultades, pudiendo celebrar todo tipo de actos y contratos necesarios para la consecución de sus fines”. Por último, conforme estipula su artículo 19, la representación judicial y extrajudicial de la MUTUCAR la ejerce el presidente del consejo de administración, a quien le corresponde presidir las juntas generales y las del consejo; representar a la mutualidad en todas sus actuaciones; y autorizar bajo su firma las resoluciones de las juntas generales de socios y del reseñado consejo; entre otras atribuciones. Del marco normativo expuesto se advierte, por una parte, que todo el personal de las instituciones de Carabineros de Chile y la PDI están obligados a contratar un seguro de vida en la MUTUCAR y, por otra, que de conformidad con sus estatutos, su administración la ejerce un ‘Consejo de Administración’ integrado en su gran parte por diversas autoridades y funcionarios en servicio activo de ambas instituciones policiales, algunos por ‘derecho propio’ y otros designados por las autoridades que allí se indican. En relación con este punto, cabe recordar que el inciso primero del artículo 6° de la ley N° * 18.575 dispone que “El Estado podrá participar y tener representación en entidades que no formen parte de su Administración sólo en virtud de una ley que lo autorice, la que deberá ser de quórum calificado si esas entidades desarrollan actividades empresariales”. Con arreglo a ese precepto orgánico constitucional, a través de los dictámenes N os 26.817 y 73.305, ambos de 2010; y 25.343, de 2011, esta Entidad de Control ha objetado la participación de autoridades públicas en corporaciones o fundaciones de derecho privado, salvo que lo hagan a título personal y no en el ejercicio de un cargo público ni en representación de los órganos a los que pertenecen (dictámenes N os 48.789, de 2009; 12.410, de 2010; 44.593, de 2012; 50.153, de 2013; 99.753, de 2014 y 74.311, de 2015). Ahora bien, dicha participación, cuando resulta procedente, debe ajustarse a lo señalado en el inciso primero del artículo 56 de la ley N° 18.575 que prevé que “Todos los funcionarios tendrán derecho a ejercer libremente cualquier profesión, industria, comercio u oficio conciliable con su posición en la Administración del Estado, siempre que con ello no se perturbe el fiel y oportuno cumplimiento de sus deberes funcionarios, sin perjuicio de las prohibiciones o limitaciones establecidas por ley”. Luego, la libertad que garantiza dicho precepto debe supeditarse al principio de probidad administrativa, conforme al cual los empleados públicos tienen el deber de evitar que sus prerrogativas o esferas de influencias se proyecten en su actividad particular, aun cuando la posibilidad de que se produzca un conflicto sea solo potencial, lo que ocurre, entre otros casos, cuando esa actividad incide o se relaciona con el campo de las labores propias de la institución a la cual pertenece el empleado de que se trate, en el marco de lo dispuesto en el artículo 56, inciso segundo de la ley N° 18.575 (aplica dictámenes N os 44.864, de 2000; 37.454, de 2008; 8.057, de 2010; 785, de 2013; y 100.150, de 2014). Pues bien, de conformidad con la normativa y jurisprudencia analizadas y según se aprecia de los antecedentes examinados, en especial lo consignado en los estatutos de la MUTUCAR, cabe concluir que no corresponde que las autoridades que conforman su Consejo de Administración, lo integren en atención a los cargos públicos que ejercen, pues no se encuentra dentro de sus funciones el dirigir la mutualidad aludida ni existe autorización legal que habilite a la Administración a participar en esa entidad privada. Asimismo, tampoco procede, en los términos del inciso segundo del artículo 56 de la ley N° 18.575, que lo integren en el ejercicio de actividades privadas, pues las decisiones que se adopten en la mutualidad afectan a las instituciones que dirigen. En efecto, entre las mencionadas instituciones policiales y esa mutualidad existe una estrecha vinculación que deriva del hecho que el ordenamiento jurídico vigente obliga a todos los funcionarios de esas reparticiones, sin excepción ni posibilidad de oposición, a contratar un seguro de vida con la MUTUCAR mediante el pago de la prima correspondiente. Tal vinculación se acentúa más aún conforme a lo previsto en otras normas de los estatutos de esa corporación de derecho privado. En efecto, según su artículo 2°, inciso tercero, la mutualidad podrá conceder ayudas económicas a los servicios de salud institucionales para mejorar las prestaciones en favor de sus asegurados. Su artículo 10, inciso segundo, prescribe que en el evento de arrojar ganancias el balance general anual, un 40% de estas se distribuirán para ayuda a los servicios de bienestar de Carabineros y de la PDI, correspondiendo al Consejo de Administración, según su artículo 11, determinar dicha distribución. Su artículo 15 previene que los consejeros designados por el Consejo de Administración serán nombrados sobre la base de ternas que se solicitarán para cada caso a la Dirección Nacional del Personal de Carabineros y a la Jefatura de Zona Metropolitana de Carabineros, añadiendo que el oficial general u oficial superior en retiro será designado sobre la base de ternas que se solicitarán al Cuerpo de Generales y Círculo de Coroneles, respectivamente. Debe también destacarse que uno de los tres inspectores de cuentas en esa mutualidad deberá ser un Oficial de Carabineros del grado de Teniente Coronel a General, en servicio activo, según se advierte de su artículo 30. En mérito de lo expuesto, cabe concluir que no procede que altas autoridades de Carabineros de Chile y de la PDI integren el consejo de administración de la anotada mutualidad, por cuanto la labor que les corresponde realizar como consejeros no se concilia con su posición institucional. Lo anterior, cobra especial relevancia si se considera que sus prerrogativas o esferas de influencia, generadas en virtud del régimen jerárquico y disciplinado que rige en esas instituciones policiales, se proyectan en esa entidad privada, y a la inversa, lo que se traduce en un factor objetivo de un potencial conflicto de intereses. Luego, respecto a la contraprestación monetaria que reciben los consejeros de la MUTUCAR, cabe recordar que el artículo 551-1 del Código Civil dispone que “Los directores ejercerán su cargo gratuitamente, pero tendrán derecho a ser reembolsados de los gastos, autorizados por el directorio, que justificaren haber efectuado en el ejercicio de su función”. Añade su inciso segundo, en lo pertinente, que “Sin embargo, y salvo que los estatutos dispusieren lo contrario, el directorio podrá fijar una retribución adecuada a aquellos directores que presten a la organización servicios distintos de sus funciones como directores”. Como se aprecia, el referido código impone la gratuidad por la labor de director de las personas jurídicas de derecho privado constituidas al amparo del Título XXXIII de su Libro Primero -como acontece con la MUTUCAR-, sin perjuicio del reembolso de los gastos en que justificadamente hayan incurrido en el desempeño de su cargo, y solo permite, mediante acuerdo del directorio, que esos personeros perciban una ‘retribución adecuada’ por servicios prestados en favor de la respectiva entidad, que sean diferentes de las labores que les corresponde cumplir como directores. Ahora bien, de los informes ya analizados aparece que quienes integran el consejo de administración de la MUTUCAR perciben una retribución económica por su condición de consejeros (o directores en los términos del Código Civil), sin que conste ni el anotado acuerdo de directorio ni la realización de labores anexas a dicha calidad prestadas en favor de esa mutualidad, lo que deberá ser revisado por el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, en ejercicio de las facultades fiscalizadoras que el artículo 557 de Código Civil le encarga en relación con este tipo de entidades. Por último, y como ya se señaló, al no existir norma legal que autorice la participación de las reseñadas autoridades y funcionarios públicos en la MUTUCAR, no resulta factible aplicar lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 16 de la ley N° * 10.336 y, en consecuencia, a esta Contraloría General no le corresponde fiscalizar a esa mutualidad. Lo anterior, es sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 25 de ese cuerpo legal. Asimismo, lo señalado no obsta al ejercicio de las potestades que corresponden esta Entidad de Control para fiscalizar todo acto de Carabineros de Chile (incluidas cualquiera de sus dependencias o entidades relacionadas) o la PDI, en relación con la mencionada mutualidad. Las conclusiones antes expuestas son aplicables a los miembros de las Fuerzas Armadas que integran los directorios de las mutualidades asociadas al Ejército, la Fuerza Aérea o la Armada, ya sea que lo hagan por el solo hecho de ejercer un cargo en estas ramas o por ser designados por estos últimos. Compleméntese el dictamen N° 13.907, de 2017, de este origen. Saluda atentamente a Ud., Jorge Bermúdez Soto Contralor General de la República