Dictamen N° 74674/2015

N° 74.674 Fecha: 17-IX-2015 La Universidad Tecnológica Metropolitana (UTEM) requiere la reconsideración del oficio N° 94.810, de 2014, de este origen, el cual determinó que los argumentos expuestos por la misma no eran atendibles a fin de levantar las observaciones contenidas en el informe de investigación especial N° 19-4/2013, de 2014, de la División de Auditoría Administrativa de esta Contraloría General, sobre las contrataciones a honorarios de personas naturales suscritas por esa institución durante el período comprendido entre los años 2011 y 2012. En específico, solicita que se ponderen las objeciones referidas en ciertos numerales de dicho instrumento, a saber, la ‘omisión de singularización de las labores contratadas’ (punto 2.1.1), la ‘omisión de jornada de trabajo’ (2.1.3) y la ‘carencia de mecanismos para controlar las tareas contratadas’ (2.1.4), ya que según lo manifestado por este ente contralor tales circunstancias impedirían contar con medidas que garanticen una correcta administración de las prestaciones y el debido resguardo de los recursos institucionales. Añade que si bien las acciones instruidas por esta Contraloría General en el mencionado informe resultan atendibles, no deben ser de una entidad tal que permitan considerar un convenio a honorarios como una relación regulada por el Código del Trabajo, pues esa hipótesis conllevaría severas consecuencias acerca de su gestión y, eventualmente, patrimonio. Sostiene que dichos planteamientos fueron expuestos en la reconsideración solicitada de ese informe, la cual fue desestimada por el aludido oficio N° 94.810, manteniendo las observaciones y la medida correctiva requerida. En ese contexto concluye la universidad que la sola contratación de personas naturales sobre la base de honorarios en labores propias del servicio y por períodos prolongados, posibilita considerar que el vínculo entre el prestador y la Administración es regulado por el régimen laboral, y si se agregan en los convenios elementos que son propios de una ‘relación de subordinación o dependencia’ -como la sujeción a instrucciones acerca de la labor, la vigilancia y control de asistencia, el horario y control de este o una fiscalización superior-, la UTEM se expone a que los tribunales de justicia declaren la existencia de una relación laboral. Precisado lo anterior, cabe recordar que el artículo 104 del decreto con fuerza de ley N° 2, de 2009, del Ministerio de Educación, señala que los establecimientos de educación superior gozan de autonomía administrativa para organizar su funcionamiento de la manera más adecuada de conformidad con sus estatutos y las leyes, lo que les permite fijar sus políticas de contratación de personal, derecho que es igualmente reconocido en el artículo 2° del decreto con fuerza de ley N° 2, de 1994, del ex Ministerio de Educación Pública, que aprobó el Estatuto Orgánico de la UTEM. Así, se advierte que corresponde a la autoridad de la aludida institución universitaria disponer -acorde a la atribución contemplada en el número 6 del artículo 3° del reseñado estatuto-, contrataciones a honorarios, en los términos y condiciones ahí descritos. Por su parte, el inciso primero del artículo 11 de la ley N° 18.834 -sobre Estatuto Administrativo-, prescribe que “Podrá contratarse sobre la base de honorarios a profesionales y técnicos de educación superior o expertos en determinadas materias, cuando deban realizarse labores accidentales y que no sean las habituales de la institución”. Además, su inciso segundo contempla la posibilidad de contratar en dicho régimen, la prestación de servicios para cometidos específicos. Expuesto lo anterior, acorde al tenor de los puntos planteados por la UTEM, ellos se atenderán en forma separada. 1. Acerca de la omisión de singularización de las labores contratadas. El anotado informe, en su punto 2.1.1, previno que en las contrataciones ahí descritas no se detallaban las funciones que ejecutarían el personal a honorarios, así como tampoco los mecanismos de verificación o la autoridad responsable de velar por su cumplimiento. En relación a los acuerdos celebrados con académicos, señalaba que si bien estos especificaban las asignaturas a desarrollar y donde se realizarían, los respectivos actos aprobatorios detallaban otras actividades a las que estaban obligados esos docentes, las cuales no se encontraban incorporadas en los correspondientes convenios, no existiendo, además, relación en las horas estipuladas en ambos documentos. Sobre los contratos analizados del personal no académico, consignaba que estos solo indican la función a desarrollar pero no precisaban la dependencia donde se ejecutaría ni la forma en que se controlaba la labor encomendada. En atención a lo descrito, el aludido oficio N° 94.810, mantuvo lo observado, debiendo la UTEM implementar las medidas para evitar tales situaciones, lo cual será revisado en una futura auditoría de este ente de control. Así, y tal como se señaló en el informe, la objeción en cuanto a los académicos decía principalmente relación con la no concordancia entre los aspectos regulados en los acuerdos de voluntades con lo que finalmente especificaba el instrumento que los sancionaba, hecho que transgrede lo prescrito en el artículo 6°, inciso segundo, de la resolución N° 1.600 de 2008, de este origen -en orden a que los actos administrativos que aprueben convenios, incluso contratos a honorarios con personas naturales, deberán transcribirlos en el cuerpo del decreto o resolución-, no siendo procedente alterar el contenido de los mismos al momento de su formalización. Acerca de la falta de detalle de los contratos del personal no académico -y que es aplicable también para el académico-, es necesario consignar que conforme a la reiterada jurisprudencia expresada, entre otros, en los dictámenes N os 20.045 de 2003; 88, de 2009 y 9.212, de 2014, de este origen, si bien se permite contratar a honorarios a personas para atender labores habituales de un servicio, ello puede ocurrir en la medida que se trate de cometidos específicos, esto es, que tanto el convenio como el decreto pertinente, se refiera a tareas puntuales, claramente precisadas, determinadas y que se circunscriban a un objetivo especial, pues la norma no admite los encargos genéricos. Lo anterior guarda relación con lo expresado por esta entidad de control, por ejemplo, en su dictamen N° 34.256, de 2011, en orden a que las tareas cumplidas por personas a honorarios constituyen una forma de prestación de servicios a la Administración que no confiere a quienes las efectúan la calidad de funcionarios públicos, no resultándoles aplicables las normas estatutarias que rigen la labor de los referidos empleados, de forma tal que sus derechos y, en lo que interesa en este punto, sus deberes, son los que se establecen en los pertinentes contratos. De ello se sigue que resulta fundamental que en el acuerdo de voluntades se precise la o las labores específicas que se contratan, de modo que no existan dudas acerca del servicio que debe prestarse. En este punto, conviene agregar que la especificidad de las tareas dependerá de la naturaleza del servicio convenido, por lo que no resulta posible determinar, a priori, el nivel de desagregación que en esta materia debe consignar el respectivo convenio. En todo caso, revisada la presentación de la UTEM, así como los fallos de los tribunales de justicia que acompaña en esta oportunidad, se advierte que la singularización de las tareas del prestador de los servicios no es un elemento que haya sido fundamento para calificar un contrato a honorarios como una relación de trabajo regida por el código laboral común. En consecuencia, se mantiene la observación de que se trata, debiendo la UTEM, en lo sucesivo, accionar conforme a lo expresado. 2. Sobre la omisión de jornada de trabajo El referido informe consigna, en su punto 2.1.3, que del análisis de dos convenios a honorarios pactados de manera paralela con una persona que realizaba funciones de vigilancia, se advirtió que ninguno de esos acuerdos precisaban el horario en que el contratado debía efectuar sus labores, circunstancia que no se condice con el principio de control consagrado en el inciso segundo del artículo 3° de la ley N° 18.575. Al respecto, es útil prevenir que no es imperativo que los contratos a honorarios fijen una determinada ‘jornada de trabajo' o un ‘horario de trabajo’, siendo esta cláusula solo una posibilidad o alternativa de modalidad de la prestación de los servicios que deberá adoptarse dependiendo de las labores contratadas y que en nada altera la naturaleza jurídica de estas (aplica el criterio contenido en los dictámenes N os 62.826, de 2004; 43.355, de 2005; 68.222, de 2012 y 68.135, de 2013, de este origen). Lo anterior -esto es, la observancia del horario en la medida que se incorpore en el pertinente convenio-, no obsta al hecho que la UTEM aplique, asimismo, otros medios para verificar la realización de las tareas pactadas en contratos de que se trata, pues los respectivos honorarios constituyen la contraprestación al desempeño efectivo de las labores asignadas y detalladas en aquellos. En consecuencia, se complementa la observación efectuada en este punto en el mencionado informe final en el sentido que, acorde a la jurisprudencia antes aludida, la fijación de un ‘horario o jornada de trabajo’ para las personas contratadas a honorarios es un pacto que no es obligatorio incorporar a dichas convenciones y su inclusión dependerá de la naturaleza de la labor encargada. 3. Acerca de la omisión en el contrato a honorarios de un mecanismo para controlar el cumplimiento de las labores pactadas El anotado informe, en su punto 2.1.4., determinó en la fiscalización realizada que, si bien los convenios de los docentes ahí descritos dispusieron la cantidad de horas semanales que se debían dedicar a la ejecución de las labores encomendadas, estos no incorporaron el mecanismo que se utilizaría para controlar su debido acatamiento. Así, y tal como se manifestó en el punto anterior, si bien la autoridad tiene la posibilidad de determinar una ‘jornada de trabajo’ para quienes se desempeñan bajo el régimen de honorarios, y en la medida que esta se disponga, debe supervisar el cumplimiento de ella a través de uno o varios sistemas de control. Dicho mecanismo puede ser el mismo que se haya adoptado para verificar la asistencia y permanencia de todos los funcionarios (aplica el dictamen N° 68.222, de 2012, de este origen), o bien alguno diverso que ofrezca garantías de acreditar de manera fehaciente el cumplimiento de los deberes que emanan del pacto. De tal modo, se levanta la observación, por cuanto en la medida que se haya pactado una jornada o un horario para el desarrollo de las labores a honorarios, su cumplimiento debe ser controlado mediante los mecanismos que la autoridad estime pertinentes -y que permitan de manera fehaciente y objetiva dar por satisfecha esa exigencia contractual-, sin que esos medios de verificación deban obligatoriamente incorporarse en el respectivo acuerdo de voluntades. En este sentido, cabe anotar que quienes se desempeñan como contratados a honorarios tienen el carácter de servidores estatales y desarrollan una función pública, por lo que la autoridad debe velar por el cumplimiento de los principios de eficiencia, eficacia, y correcta administración de los medios públicos, consagrados en los artículos 3° y 5°, de la citada ley N° 18.575, disponiendo las medidas necesarias para verificar la realización de las tareas que se detallen y encomienden a una persona en los respectivos contratos a honorarios. Aclárese, en lo pertinente, el dictamen N° 62.826, de 2004, de este origen, y toda otra jurisprudencia relacionada, acorde con los términos expuestos en el presente pronunciamiento, esto es, que no es obligatorio incorporar en el respectivo convenio a honorarios el o los mecanismos para verificar el cumplimiento de una jornada u horario de trabajo, en caso que esto último se haya pactado en un acuerdo de voluntades de esa naturaleza. Transcríbase a las Divisiones de Personal de la Administración del Estado, de Municipalidades y de Auditoría Administrativa de esta Contraloría General. Saluda atentamente a Ud., Patricia Arriagada Villouta Contralor General de la República Subrogante