Dictamen N° 75724/2011

N° 75.724 Fecha: 02-XII-2011 La Contraloría Regional de Atacama ha remitido a esta Sede Central una presentación del alcalde de la Municipalidad de Diego de Almagro, mediante la cual solicita un pronunciamiento respecto de la situación funcionaria de doña Genoveva Bustamante Torres, quien se desempeña como docente en ese municipio desde el año 2001, a esta fecha, sin que exista constancia que se haya dictado el correspondiente decreto alcaldicio que apruebe su nombramiento, con el fin de determinar si tiene derecho a percibir la bonificación por retiro voluntario, prevista en el artículo noveno transitorio de la ley N° 20.501, sobre Calidad y Equidad de la Educación, dado que tiene 61 años de edad y que en marzo de 2011 presentó su renuncia voluntaria al municipio para acogerse a dicho beneficio. A su vez, la referida Oficina Regional envía las reclamaciones de la individualizada persona, en las cuales plantea el mismo asunto expuesto por la entidad edilicia y formula otras interrogantes. Sobre el particular, es útil recordar que desde el 1 de julio de 1991, fecha de entrada en vigencia de la ley N° 19.070, sobre Estatuto de los Profesionales de la Educación, el vínculo de los docentes con las municipalidades es de naturaleza estatutaria, el que se materializa mediante la dictación de un decreto alcaldicio de nombramiento o designación, que incorpora al educador a una dotación docente municipal, como titular o como contratado. En efecto, de conformidad con lo establecido en el artículo 25 de ese texto legal, los profesionales de la educación ingresan a una dotación docente en calidad de titulares o de contratados, siendo los primeros, quienes lo hacen previo concurso público y, los segundos, aquellos que desempeñan labores docentes transitorias, experimentales, optativas, especiales o de reemplazo de titulares. Enseguida, es pertinente recordar que este Organismo de Control ha concluido, en el dictamen N° 7.571, de 2011, que la incorporación a una dotación docente, sea en calidad de titular o contratado, se efectúa mediante la correspondiente designación aprobada por el alcalde, en el ejercicio de la atribución conferida en el artículo 63, letra c), de la ley N° 18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades, cual es, la de nombrar y remover a los funcionarios de su dependencia de acuerdo con las normas estatutarias que los rijan; manifestación de voluntad que se expresa a través de una decisión formal, que toma la forma de un decreto, según se ordena en el artículo 3° de la ley N° 19.880, que Establece Bases de los Procedimientos Administrativos que Rigen los Actos de los Órganos de la Administración del Estado; y que debe registrarse en esta Entidad de Fiscalización, de conformidad con el artículo 53 de la citada ley N° 18.695. Ahora bien, en la situación planteada, de la documentación aportada por el municipio, consta que la entidad edilicia convocó a concurso público para proveer en calidad de titular, entre otros, un cargo de profesor de educación general básica en la Escuela Aliro Lamas Castillo, con una jornada laboral de 30 horas cronológicas semanales, cuyo llamado fue publicado en el Diario El Chañarcillo el día 8 de enero de 2001; que la peticionaria presentó la documentación que acredita el cumplimiento de los requisitos de ingreso a una dotación docente, exigidos en el artículo 24 de la referida ley N° 19.070; y, asimismo, que se elaboró un proyecto de decreto -sin número ni firmas-, que la nombra titular en dicho empleo, a contar del 12 de marzo de 2001, de acuerdo con la respectiva acta de la comisión calificadora de concurso, según se expresa en el mismo, documento este último que no fue habido en la entidad edilicia. En este contexto, si bien no existen antecedentes que den cuenta del desarrollo del proceso concursal en comento, como tampoco que el mismo haya sido debidamente afinado, mediante la dictación del acto terminal tendiente a materializar el nombramiento del postulante ganador de ese certamen; no obstante, es un hecho manifiesto, como lo informa la Municipalidad de Diego de Almagro, que la señora Bustamante Torres ha cumplido labores docentes en dicho municipio desde el 12 de marzo de 2001 en el establecimiento educacional a que se refiere el aludido concurso, lo que, por lo demás, es reconocido mediante el decreto N° 87, de 2008, por el cual fue destinada desde el referido plantel educacional a la Escuela Sara Cortés Cortés. Por consiguiente, corresponde concluir que la interesada ha formado parte de la dotación docente comunal desde el 12 de marzo de 2001 y, en esa condición, se encuentra afecta a la preceptiva jurídica que regula a los profesionales de la educación, toda vez que de lo contrario, una omisión del órgano administrativo -dictación del decreto de nombramiento-, lesionaría a quien ha actuado con la certeza de que su situación funcionaria era regular, y vulneraría los principios generales informadores del ordenamiento legal, como son la buena fe y la certeza y seguridad jurídica, por lo que, a la fecha, se ha configurado una situación jurídica concreta que debe ser reconocida, la que se encuentra consolidada, sin perjuicio que el municipio deba proceder a la dictación del correspondiente acto administrativo declarativo (aplica criterio contenido en los dictámenes N°s. 5.156, de 2009, y 10.015, de 2011). Por ende, cumple con manifestar que la señora Bustamante Torres podrá acogerse a la bonificación que prevé el artículo noveno transitorio de la ley N° 20.501, en la medida que cumpla los requisitos que dicha disposición exige y no cese en funciones con anterioridad a la fecha de su pago, por otra causal contemplada en el texto estatutario de que se trata, distinta a la renuncia voluntaria (aplica criterio contenido en los dictámenes N°s. 53.635, de 2008, y 42.795, de 2011). Enseguida, a fin de atender la interrogante formulada por la recurrente sobre la materia, cumple con aclarar que, tal como lo ha determinado este Organismo Contralor en el dictamen N° 14.065, de 2011, el goce de remuneraciones durante el tiempo que dure una licencia médica, en los términos que prevé el artículo 38 de la ley N° 19.070, sólo procede mientras se mantenga ligada laboralmente con la entidad edilicia, ya que una vez que cese en funciones, desaparece la causa que justifica la contraprestación en dinero que constituye la remuneración. Finalmente, cabe tener presente que el cuerpo estatutario en comento, dispone expresamente en el artículo 41, que el feriado de los profesores que se desempeñen en establecimientos educacionales será el período de interrupción de las actividades escolares en los meses de enero a febrero o el que medie entre el término del año escolar y el comienzo del siguiente, según corresponda, no pudiendo disfrutarse en otra oportunidad, situación que no se altera por la circunstancia de que durante ese lapso de interrupción de las actividades educativas, el docente se encuentre con licencia médica (aplica dictámenes N°s. 25.294 y 32.058, ambos de 1994). Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República