Dictamen N° 22814/2010

N° 22.814 Fecha: 30-IV-2010 Se ha dirigido a esta Contraloría General el Director Nacional de Gendarmería de Chile solicitando la reconsideración del oficio N° 37.141, de 2009, que estableció que ese servicio debía adoptar las medidas tendientes a revisar la resolución N° 539, de 2005, que aplicó a don Alejandro Neira Sepúlveda la medida disciplinaria de destitución. Por su parte, el señor Neira Sepúlveda se ha dirigido nuevamente a este Órgano de Control, requiriendo que se instruya a dicho organismo a fin de que cumpla con el dictamen N° 34.407, de 2008, el cual se pronunció en términos similares a los del citado oficio N° 37.141. Al respecto, el Director Nacional de Gendarmería de Chile manifiesta que en la situación de la especie, al haber hechos constitutivos de delito, el plazo de prescripción de la acción disciplinaria es de cinco años, el cual, en su concepto, no se habría modificado con la comisión de una nueva falta administrativa, por lo que a partir de esa data debiera comenzar a computarse otro término de igual cantidad de años. Acorde con lo anterior, estima que no procedería modificar la citada resolución N° 539, de 2005, de aquel servicio, en atención a que a la data en que se aplicó la sanción de destitución al señor Neira Sepúlveda aún no prescribía la acción disciplinaria interpuesta en su contra, pues no habían transcurrido cinco años desde la comisión del hecho que originó tal procedimiento sumarial. Sobre el particular, es menester recordar que esta Contraloría General por medio de sus dictámenes N°s. 34.407, de 2008, y 37.141, de 2009, estableció que Gendarmería de Chile debía adoptar las medidas tendientes a revisar la aludida resolución N° 539, de 2005, mediante la cual ese servicio sancionó con la medida disciplinaria de destitución al señor Neira Sepúlveda, declarando de oficio la prescripción de la acción disciplinaria, en la medida que ello fuere procedente de acuerdo a lo establecido en las normas atingentes a la materia contempladas en la ley N° 18.834. Ahora bien, cumple con precisar que el referido dictamen N° 37.141, de 2009, concluyó lo anterior en el entendido que, en razón de la nueva falta administrativa en que incurrió el aludido ex funcionario, la acción disciplinaria debía prescribir en el plazo de dos años contado desde el día en que aquél cometió la primera infracción, pues, en tal evento, al producirse la interrupción de la acción disciplinaria, ésta debiera considerarse separadamente de la acción penal. En relación con la materia, cabe recordar que de conformidad al artículo 157 de la ley N° 18.834, sobre Estatuto Administrativo -cuyo texto refundido, coordinado y sistematizado fue fijado por el decreto con fuerza de ley N° 29, de 2004, del Ministerio de Hacienda-, la responsabilidad administrativa se extingue, entre otras causales, por la prescripción de la acción disciplinaria. Así también, es menester precisar que tratándose de hechos ocurridos con anterioridad a la entrada en vigencia de la modificación introducida por el numeral 10 del artículo 5° de la ley N° 19.653, sobre Probidad Administrativa aplicable a los Órganos de la Administración del Estado, al inciso primero del actual artículo 158 -antiguo artículo 152- de la citada ley 18.834, como acontece en la situación de la especie, la acción disciplinaria prescribía en dos años contados desde el día en que el funcionario hubiere incurrido en la acción u omisión que le da origen, y no en cuatro años como sucede respecto de los hechos acaecidos con posterioridad a la entrada en vigencia de la referida modificación. A su vez, es preciso hacer presente que el artículo 158, inciso segundo, del referido Estatuto Administrativo, establece una excepción a la regla general expresada precedentemente, al añadir que “No obstante, si hubieren hechos constitutivos de delito la acción disciplinaria prescribirá conjuntamente con la acción penal.”. Por su parte, el artículo 159, inciso primero, del aludido cuerpo estatutario dispone que “La prescripción de la acción disciplinaria se interrumpe, perdiéndose el tiempo transcurrido, si el funcionario incurriere nuevamente en falta administrativa, y se suspende desde que se formulen cargos en el sumario o investigación sumaria respectiva.”. Agrega el inciso segundo de dicho precepto, que si el proceso administrativo se paraliza por más de dos años, o transcurren dos calificaciones funcionarias sin que haya sido sancionado, continuará corriendo el plazo de la prescripción como si no se hubiese suspendido, según lo ha precisado esta Entidad Fiscalizadora mediante el dictamen N° 17.865, de 1995. Como puede advertirse, la prescripción de la acción disciplinaria priva a la Administración de la posibilidad de hacer efectiva la responsabilidad del funcionario por las infracciones de carácter administrativo en que hubiere incurrido y opera en la medida que haya transcurrido el plazo previsto por la ley para tal efecto. Asimismo, corresponde advertir que al efectuarse el cómputo de dicho período de tiempo, en caso que se trate de hechos constitutivos de delito, debe tenerse en consideración las interrupciones y suspensiones que hayan operado tanto en sede penal como administrativa, tal como lo ha sostenido esta Entidad Fiscalizadora mediante su dictamen N° 26.763, de 1999. Acorde con lo anterior, es dable indicar que conforme lo dispone el inciso segundo del artículo 158 del referido Estatuto Administrativo y tal como lo ha sostenido la jurisprudencia de este Órgano de Control, contenida, entre otros, en los dictámenes N°s. 31.609 y 47.061, ambos de 1998, y 26.763, de 1999, en aquellos supuestos en que hubieren hechos constitutivos de delito, como ocurre en la especie, el plazo de prescripción de la acción será el mismo que aquel que el ordenamiento jurídico contempla para la acción penal, vale decir, de cinco, diez ó quince años, según el delito de que se trate. Enseguida, cumple con precisar que de acuerdo al criterio contenido en el citado dictamen N° 26.763, de 1999, la comisión de una nueva infracción administrativa por parte del respectivo funcionario no tiene la aptitud de hacer variar el plazo de prescripción de la acción disciplinaria, reduciéndolo a dos años -ó a cuatro, según el caso-, pues ello contravendría el espíritu del referido artículo 158, inciso segundo, de la ley N° 18.834, consistente en que, atendida la gravedad de los sucesos, la Administración cuente con un plazo mayor para hacer efectiva la responsabilidad disciplinaria de los servidores públicos involucrados en hechos constitutivos de delito. Sostener lo contrario implicaría incentivar la comisión de nuevas infracciones por parte de los funcionarios que ya han incurrido en una falta administrativa que reviste caracteres de delito, pues con ello verían disminuido el tiempo necesario para que su responsabilidad administrativa se extinga por prescripción. Precisado lo anterior, es necesario señalar que consta de los antecedentes tenidos a la vista que los hechos que motivaron el sumario en que se aplicó la medida de destitución al señor Neira Sepúlveda ocurrieron el 12 de marzo de 1999 y que éstos, a su turno, al ser constitutivos de simple delito, dieron lugar al inicio de la causa rol N° 77.625-1999, sustanciada ante el ex Segundo Juzgado del Crimen de San Miguel. Asimismo, cabe indicar que la referida sanción administrativa se aplicó mediante la resolución N° 539, de 2005, de Gendarmería de Chile, la que fue notificada al afectado con fecha 12 de diciembre de 2006. Atendido lo anterior, la acción disciplinaria seguida en contra del aludido ex funcionario, debe prescribir en el mismo plazo que la acción penal, esto es, en el lapso de cinco años contado desde el día 12 de marzo de 1999, data en que, como se viera, aquél incurrió en los hechos infraccionales. Pues bien, a fin de precisar si la mencionada resolución N° 539 se ajustó a derecho, es menester dilucidar si la medida disciplinaria se aplicó antes de que transcurriera el mencionado plazo de prescripción, para lo cual, como se advirtiera, deben considerarse las suspensiones e interrupciones que hayan podido operar tanto en sede penal como administrativa. En este contexto, es menester señalar que a causa de los hechos aludidos, con fecha 12 de mayo de 1999, se formularon cargos en contra del señor Neira Sepúlveda, data en la que se suspendió la prescripción de la acción disciplinaria de acuerdo a lo dispuesto en el inciso primero del mencionado artículo 159 de la ley N° 18.834, vale decir, cuando había transcurrido un mes y veintiocho días, desde que comenzó a correr el señalado plazo. A su turno, cabe manifestar que el señor Neira Sepúlveda incurrió nuevamente en falta administrativa el 4 de agosto de 1999, según quedó acreditado en el respectivo proceso disciplinario que se afinó mediante la resolución N° 14, de 22 de febrero de 2002, de Gendarmería de Chile, que impuso al referido ex funcionario la sanción de multa de un 10% de su remuneración. En razón de lo cual, conforme a lo prescrito por el citado artículo 159, inciso primero, del Estatuto Administrativo, se produjo la pérdida del tiempo de prescripción transcurrido hasta tal fecha. Así también, es preciso indicar que de la documentación tenida a la vista se ha podido constatar que el procedimiento sumarial a través del cual se aplicó la referida medida de destitución, se mantuvo paralizado desde el 24 de marzo de 2000 hasta el 14 de julio de 2005, esto es, por más de cinco años, de manera que conforme a lo establecido en el inciso segundo del artículo 159 de la citada ley N° 18.834, el cómputo del plazo de prescripción de cinco años se inició transcurridos dos años desde la paralización del procedimiento, es decir, a partir del 24 de marzo de 2002. A su vez, cumple con hacer presente que consta de los antecedentes que obran en poder de esta Entidad Fiscalizadora, que el afectado incurrió por tercera vez en falta administrativa el 6 de noviembre de 2004, siendo sancionado mediante la resolución N° 25, de 27 de mayo de 2005, de Gendarmería de Chile. En razón de lo cual, se produjo nuevamente la pérdida del tiempo de prescripción que había corrido hasta tal fecha. En atención a lo expuesto, cabe concluir que la mencionada resolución N° 539, de 25 de agosto de 2005, de Gendarmería de Chile, por medio de la cual se aplicó la medida disciplinaria de destitución al señor Neira Sepúlveda, se ajustó a derecho, dado que a la época en que fue notificado de dicho acto administrativo, esto es, al 12 de diciembre de 2006, la referida acción disciplinaria aún no había prescrito. Reconsidérese, en lo pertinente, el dictamen N° 37.141, de 2009, de esta Contraloría General. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República