Dictamen N° 7988/2017

N° 7.988 Fecha: 09-III-2017 Se ha dirigido a esta Contraloría General la Dirección de Vialidad, solicitando un pronunciamiento acerca de la procedencia de disminuir la partida 201-9 “Excavación en Suelos o Rocas con o sin uso de explosivos” del contrato a serie de precios unitarios “Construcción By Pass Ruta A-65, Cuesta Duplijsa, Sector Ruta 5 Norte, Tramo Dm. 0.000,00 - Dm. 16.998,039; comuna de Pozo Almonte, provincia del Tamarugal, región de Tarapacá”, adjudicado a la empresa Besalco S.A. mediante la resolución N° 137, de 2012, de la Dirección General de Obras Públicas. Expone la repartición recurrente, en lo esencial, que acorde a los antecedentes de la licitación, dicha partida consideraba excavaciones en “terreno de cualquier naturaleza TCN” y en “roca” en una proporción de 80,145% y 19,854%, respectivamente. No obstante, durante el desarrollo de la obra se habría detectado “una diferencia sustancial entre el proyecto referencial entregado al contratista y lo ejecutado en terreno”, por cuanto la excavación en roca -que contemplaba el uso de explosivos- alcanzó el 56% de ese ítem. En razón de lo anterior, y a fin de evitar un eventual enriquecimiento sin causa en favor de la Administración, estima pertinente disminuir la señalada partida e incluir los referidos trabajos en dos ítems distintos. Sobre el particular, resulta relevante manifestar que el decreto N° 75, de 2004, del Ministerio de Obras Públicas, Reglamento para Contratos de Obras Públicas, establece, en su artículo 4°, N° 31, y en lo que importa, que la propuesta a serie de precios unitarios consiste en “La oferta de precios unitarios fijos aplicados a cubicaciones provisionales de obras establecidas por el Ministerio, y cuyo valor total corresponde a la suma de los productos de los referidos precios por dichas cubicaciones”. Agrega ese precepto que “Los precios unitarios se entenderán inamovibles y las cubicaciones se ajustarán a las obras efectivamente realizadas, verificadas por la Dirección, de acuerdo a los documentos de licitación”. Asimismo, que su artículo 77 dispone, en su inciso segundo y en lo que interesa, que “El presupuesto oficial será solamente informativo”, en tanto que su artículo 78, inciso segundo, establece, en análogo sentido, que “Las cantidades de obras serán determinadas por la Dirección en conformidad a los planos que se entregarán a los proponentes junto a los antecedentes de la licitación, y deben estimarse como informativas y se suponen fijas sólo para los efectos de la presentación de la propuesta y comparación de sus valores totales”. Por su parte, el artículo 102 del citado reglamento preceptúa, en su inciso primero y también en lo que atañe, que “En los contratos a serie de precios unitarios, el Ministerio podrá disminuir las cantidades de obras contempladas, reduciendo al mismo tiempo el plazo de ejecución de la obra, si procede de acuerdo al programa de trabajo”. Finalmente, es del caso consignar que su artículo 154 prescribe, en su inciso tercero, que “Los estados de pago en los contratos a serie de precios unitarios se formularán por las cantidades de obras efectivamente ejecutadas y a los precios del presupuesto convenido en el contrato”. Por otra parte, cabe puntualizar que las especificaciones técnicas especiales que formaron parte de los antecedentes de la respectiva licitación pública prevén, para la aludida partida 201-9, que esta “se refiere a las excavaciones requeridas para conformar la plataforma del camino, u otras definidas en el proyecto” y que “Los materiales a ser excavados aplicando esta partida, son los clasificados como ‘roca’ y los clasificados como ‘terreno de cualquier naturaleza TCN’, de acuerdo a las definiciones de materiales del numeral 5.201.304(7) del MC-V5”. Añade ese pliego técnico, en relación con ese ítem, que “Los pronósticos o evaluaciones acerca de las condiciones de dificultad o facilidad para excavar, o los métodos posibles a emplear, que se hubieren definido durante la fase de Estudio de Ingeniería, o que se encuentren en cualquier parte de los documentos de licitación u otros documentos aplicables, se entregan sólo como información referencial”; que se “recomienda a los proponentes el envío de sus propios expertos para la evaluación de los materiales” y “el uso de otras técnicas de auscultación para apoyar la determinación de los espesores de TCN y roca”; y, por último, que “No se hará distinción alguna, para efectos de pago de esta partida, entre los tipos de materiales a extraer, es decir, TCN o rocas removidos con explosivos o sólo con el empleo de maquinaria”. En el mismo orden de ideas, se observa que la repartición recurrente, frente a la solicitud de desagregar la partida en examen en dos ítems, según el material a intervenir -roca y TCN-, manifestó, en la respuesta N° 1 del anexo circular aclaratoria N° 3, que correspondía “Atenerse a lo establecido en los antecedentes de Licitación”, reiterando lo expresado en las respuestas N os 9, 11, 17 y 62. Se advierte, además, que en su respuesta N° 40, dicho servicio precisó que “El porcentaje de TCN y roca indicadas sobre las cantidades que figuren en cualquier antecedente del proyecto se consideran referenciales, por lo cual el contratista deberá remitirse a los alcances que contiene las bases de licitación”. Por último es atingente anotar que según lo señalado por la dirección recurrente, la contratista habría ejecutado 326.318 m3 de “Excavación ripiable sin uso de explosivos”, y 415.176 m3 de “Excavación Roca no ripiable y con uso de explosivos” -equivalentes a 44% y 56% de la partida, respectivamente-, lo que difería de las cubicaciones informativas contenidas en el cuadro N° 2 del punto V de los antecedentes de la licitación, que consultaba una cantidad de 617.235 m3 de excavación en TCN y de 152.907 m3 en roca. Ahora bien, atendido lo expuesto, es preciso puntualizar que la alternativa propuesta por ese servicio, en orden a desglosar los trabajos en comento en dos rubros diversos, no constituye propiamente una disminución de la partida, comoquiera que las labores que esta comprende debían ser -y fueron- igualmente ejecutadas. En tales condiciones, considerando que lo anterior importaría, en definitiva, una variación de los precios unitarios acordados -que, conforme a la citada preceptiva, son inamovibles-, y que, además -teniendo presente fundamentalmente los términos de las especificaciones técnicas especiales y el tenor de las respuestas proporcionadas por esa dirección frente a las consultas formuladas precisamente acerca de esta materia en el procedimiento licitatorio-, la misma atenta contra el principio de igualdad de los oferentes que participaron en el certamen, no cabe sino concluir que dicha medida resulta improcedente, por cuanto se aparta del marco normativo que rige al contrato. En mérito de lo expuesto, la repartición recurrente no se encuentra habilitada para proceder en los términos que propone. Sin desmedro de lo anterior, es menester anotar, tal como se señala en el dictamen N° 44.066, de 2009, de este origen, que el principio de razonabilidad obliga a que los órganos del Estado, en sus procedimientos de contratación, entreguen a los interesados información coherente y no inductiva a error, como exigencia mínima de seriedad de esos procesos. Ello, por lo demás, resulta concordante con lo dispuesto en el artículo 2°, inciso segundo, del reglamento precitado, según el cual las especificaciones técnicas y los planos correspondientes “deberán ser los necesarios y suficientes para estimar los precios unitarios y las cantidades”. En consecuencia, y habida cuenta de que la información contenida en los documentos del concurso en examen, a pesar de su carácter referencial, adolecía de errores en relación con la proporción de los trabajos incluidos en la partida de que se trata, es dable concluir que esa dirección no se ajustó al principio reseñado precedentemente, por lo que resulta procedente que adopte las medidas pertinentes tendientes a que situaciones como la expuesta no se repitan en lo sucesivo. Saluda atentamente a Ud., Jorge Bermúdez Soto Contralor General de la República