Dictamen N° 80858/2014

N° 80.858 Fecha: 17-X-2014 Se ha dirigido a esta Contraloría General la Diputada doña Karla Rubilar Barahona, para hacer presente que mediante la resolución N° 516, de 2009, de Gendarmería de Chile, se destituyó al señor Héctor Rebolledo Contreras, lo que le fue notificado el 22 de abril del mismo año, agregando que, con posterioridad, éste solicitó la reapertura del sumario para que se investigaran los vicios de legalidad que en su opinión incidían en el proceso, a lo que accedió esa institución. En ese contexto, añade que el primer fiscal designado para esa tarea, al igual que el siguiente, propusieron la absolución del inculpado, sin embargo, ese organismo dictó la resolución exenta N° 2.532, de 2012, para finalizar ese procedimiento por haberse cumplido con la diligencia que lo había originado -el envío del expediente al Ministerio Público-, decisión que no comparte la recurrente, pues considera que este último acto no se ajustaría a derecho dado que no se pronunció sobre la situación del señor Rebolledo Contreras, por lo que pide su rectificación y, además, que se deje sin efecto la medida expulsiva. Requerido su informe, ese servicio expresó que ordenó la reapertura del proceso en comento con el objeto de que se enviara copia de éste al Ministerio Público y, asimismo, para que se indagaran las irregularidades alegadas por el afectado. Luego, reconoce que en la aludida resolución exenta N° 2.532, de 2012, que dispuso el término de la reapertura por la razón que menciona la solicitante, se incurrió en un error en la motivación de la misma, puesto que se omitió señalar que se habían investigado los hechos denunciados por el interesado, sin perjuicio de lo cual destaca que el plazo para invalidar el respectivo acto sancionatorio se encuentra vencido. Al respecto, cabe manifestar que con ocasión del examen previo de legalidad al que se sometió la citada resolución N° 516, de 2009, esta Entidad de Control verificó que el sumario que le sirvió de base se haya tramitado con estricto apego a las normas y jurisprudencia vigentes en la materia, constatándose que el inculpado hizo uso de todas las instancias de defensa previstas en la preceptiva, sin lograr desvirtuar su responsabilidad en las faltas que se le imputaron. Asimismo, conviene recordar que con posterioridad a la toma de razón del referido acto, el afectado recurrió ante este Ente Contralor para reclamar en contra de dicha sanción, oportunidad en que las eventuales irregularidades que alegó fueron desestimadas por las razones que se indicaron en el dictamen N° 13.022, de 2010, de este origen. Puntualizado lo anterior, es útil destacar que, entre otros, en el dictamen N° 79.690, de 2013, de esta procedencia, se ha concluido que la medida disciplinaria impuesta a un funcionario no puede ser modificada una vez que se ha tomado razón del documento a través del cual se concreta, a menos que, previa reapertura del sumario, se acredite en forma inequívoca que al momento de emitirse se incurrió en un vicio de legalidad, o bien, que existen hechos nuevos no conocidos, de una magnitud tal, que permiten cambiar lo resuelto por la superioridad. Enseguida, es menester anotar que en los dictámenes N os 2.098, de 2002 y 18.520, de 2009, ambos de este Órgano Fiscalizador, se ha precisado que aceptar una solución diversa a la anteriormente expuesta, implicaría alterar la permanencia de las decisiones que recaen en materia disciplinaria, pues se estaría tolerando que sean sustituidas, no porque consten irregularidades que las afecten ni por concurrir antecedentes sustanciales con influencia determinante y que se ignoraban, sino por una nueva apreciación de los hechos con un criterio distinto o por razones de mérito, lo que, en definitiva, atenta contra los principios de certeza y seguridad. De este modo, debe señalarse que en la especie no se configuran los presupuestos contemplados en la jurisprudencia para modificar la sanción aplicada al interesado, puesto que las diligencias allegadas al proceso con ocasión de la reapertura, no aportaron hechos nuevos, de tal entidad, que puedan hacer variar las conclusiones arribadas al afinarse originalmente el sumario, así como tampoco se advierte que aquéllas comprendan circunstancias referidas a la existencia de algún vicio de legalidad que incida en la resolución que afinó dicho procedimiento. No obsta a lo expresado, que en las actuales vistas fiscales se colija que no le asiste responsabilidad administrativa al señor Rebolledo Contreras, dado que para llegar a tal conclusión, los investigadores se fundaron en argumentaciones de mérito, como resultado de la actual ponderación que realizaron de los antecedentes incorporados en el expediente, actuación que, como se anotó, no es suficiente para permitir que la autoridad altere su decisión de imponer la medida en cuestión. En ese orden de ideas, cabe manifestar que si bien la motivación consignada en la aludida resolución exenta N° 2.532, de 2012, adolece de la irregularidad que ese servicio reconoce, esto es, que la superioridad de la época no se pronunció explícitamente sobre la mantención de la responsabilidad ya establecida en el caso del señor Rebolledo Contreras, no resulta útil arbitrar las medidas orientadas a que la actual superioridad subsane dicha omisión y varíe el parecer emitido en su oportunidad, toda vez que se encuentra impedida de invalidar el acto administrativo que aplicó la anotada sanción, dado que el período para materializar tal actuación expiró el 22 abril de 2011. Lo anterior, por cuanto el artículo 53, inciso primero, de la ley N° 19.880, previene que se podrá, de oficio o a petición de parte, invalidar los actos contrarios a derecho, siempre que se haga dentro de los dos años contados desde su notificación o publicación, plazo que de acuerdo con el criterio contenido, entre otros, en el dictamen N° 18.353, de 2009, de este origen, es de caducidad y no de prescripción, de manera que no puede interrumpirse ni suspenderse por la interposición de reclamos durante su vigencia. En consecuencia, atendido que la medida en estudio se le comunicó al afectado el 22 de abril de 2009, es dable concluir que no es posible dejar sin efecto, por la vía administrativa, la mencionada resolución N° 516, de 2009, pues el lapso de que disponía la autoridad para hacerlo está latamente vencido. Transcríbase a Gendarmería de Chile. Saluda atentamente a Ud. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República