Dictamen N° 13022/2010

N° 13.022 Fecha: 11-III-2010 Se ha dirigido a esta Contraloría General don Héctor Maximiliano Rebolledo Contreras, ex funcionario de Gendarmería de Chile, para reclamar en contra de la decisión adoptada por ese Servicio, en orden a denegarle los feriados pendientes correspondientes a los años 2008 y 2009 y permisos administrativos por ese último año, que habría solicitado después de ser notificado que se le impuso la medida de destitución. Requerido su informe, la mencionada institución penitenciaria ha manifestado, en síntesis, que la aplicación de la indicada sanción conlleva la pérdida del feriado que estuviera pendiente, así como los días de permiso administrativo que no se le hubieren concedido con anterioridad al cese. Sobre el particular, cabe señalar que el artículo 102 de la ley N° 18.834, sobre Estatuto Administrativo, establece que el feriado es el descanso a que tiene derecho el funcionario, con el goce de todas las remuneraciones durante el tiempo y bajo las condiciones que se establecen. A su vez, el artículo 109 del mismo texto legal, dispone que se podrá solicitar permiso para ausentarse de las labores por motivos particulares, hasta por seis días hábiles en el año calendario, con goce de remuneraciones. En este contexto, se debe indicar que de los antecedentes tenidos a la vista, aparece que con fecha 22 de abril de 2009, el recurrente fue notificado de la total tramitación de la resolución N° 516, de Gendarmería de Chile, por medio de la cual se le aplicó la medida disciplinaria de destitución, data a contar de la cual cesa su relación laboral con la Administración, habiendo solicitado ese mismo día los permisos y feriados que reclama. Al respecto, es menester destacar que el feriado y los permisos son derechos que sólo aprovechan a quienes tienen la condición de servidores públicos, de modo que si antes de gozar de tales prerrogativas, termina el desempeño por cualquiera de las causas de expiración de funciones que contempla la ley, el afectado no puede reclamar hacer uso de ellos ni tampoco puede exigir una compensación pecuniaria por los días que no los disfrutó, de acuerdo con el criterio contenido en los dictámenes N os 14.886 y 35.069, ambos de 1997, 4.730, de 2004, 2.818, de 2005 y 53.653, de 2008, de esta Entidad Fiscalizadora. Tratándose de las circunstancias que, a juicio del recurrente, constituirían irregularidades en la tramitación del sumario administrativo incoado en su contra, corresponde señalar que los procesos disciplinarios son procedimientos reglados previstos en la citada ley N° 18.834, la que determina debidamente su tramitación y permite al afectado hacer valer sus planteamientos en las diversas etapas contempladas al efecto, las cuales tienen por finalidad garantizar una adecuada defensa, con miras a configurar un debido proceso, por lo que respecto de ellos no caben otros trámites que los establecidos en ese cuerpo legal -los que en materia de recursos están establecidos en su artículo 141-, sin que sea dable hacerles extensivo el reclamo que se contempla en el artículo 160 del mencionado texto estatutario, tal como se informó en el dictamen N° 36.814, de 2005, entre otros, de este Órgano Contralor. Sin perjuicio de lo anterior, en cuanto al primer aspecto reclamado, esto es, que el Subdirector Administrativo de Gendarmería de Chile, al firmar las resoluciones en que se ordena instruir el sumario administrativo de que se trata, y aquella que le aplica la sanción de destitución, habría tenido participación en los hechos investigados, se debe destacar que el artículo 12, N° 4, de la ley N° 19.880 -aplicable en la especie, según se expresó en el dictamen N° 1.896, de 2005, de esta Entidad de Control-, establece, en lo pertinente, que las autoridades que hubiesen participado como testigo en la indagatoria, se abstendrán de intervenir en el procedimiento, comunicándolo a su superior jerárquico, quien resolverá lo procedente, situación que no concurre en la especie, pues los mencionados actos firmados por el aludido funcionario son las transcripciones de las resoluciones a través de las cuales el Director Nacional de Gendarmería ordena que se instruya el sumario administrativo de que se trata y aquella que aplica la sanción disciplinaria. Enseguida, plantea que, en su opinión, las conductas que se le atribuyen, no permiten tener por acreditada la vulneración del principio de probidad y de su obligación de observar una vida social acorde con el cargo, contenida en las letras g) e i) del artículo 61 de la ley N° 18.834, respectivamente. Al respecto, se debe anotar que en el proceso sumarial se demostró que intentó obtener una entrevista con el mencionado Subdirector Administrativo, utilizando para tal fin presunta documentación comercial que habría recibido esa autoridad de un proveedor del Servicio, y aprovechar tal reunión para pretender presentar su situación en un sumario administrativo en el que era investigado, como consta de las gestiones de fojas 13 a 15, 25 a 27, 94 a 95, 11 a 16 de autos, del informe pericial de fojas 99 a 101 y de las declaraciones del supuesto emisor de los cheques, incorporada a fojas 104 del expediente, que dan cuenta que dichos instrumentos mercantiles no fueron suscritos por aquél, antecedentes que permitieron dar por probadas las mencionadas infracciones a los deberes funcionarios. Luego, impugna que el actuario designado hubiese emitido un informe sobre procesos disciplinarios que se seguían en contra el recurrente, así como que el fiscal solicitó prórrogas de los plazos prescindiendo de la firma de dicho ministro de fe. Además, que se habrían realizado designaciones de fiscal y de actuaria ad-hoc, sin adecuarse a las normas estatutarias que regulan la materia. En este punto del análisis, resulta necesario señalar que el artículo 144 de la ley N° 18.834, dispone que los vicios de procedimiento no afectarán la legalidad de la resolución que aplique la medida disciplinaria, cuando incidan en trámites que no tengan una influencia decisiva en los resultados del sumario. Así, la jurisprudencia administrativa de esta Entidad de Control, contenida en los dictámenes N os 3.737, de 1999 y 24.414, de 2007, entre otros, expresó que se consideran trámites que tienen una influencia decisiva en el resultado del sumario administrativo, aquellos cuya omisión priva al afectado del derecho a defenderse oportunamente, como ocurre con la declaración del inculpado, la formulación y notificación de los cargos o de la sanción que se pretende aplicar, por lo que la infracción de las formalidades en el desarrollo de las aludidas actuaciones, al no producir indefensión de la parte, no obstan a la validez del proceso en comento. Enseguida, plantea que el fiscal del sumario habría omitido realizar gestiones para determinar la responsabilidad administrativa que se derivaría de lo declarado por doña Pamela Reygadas Apaz, en el sentido de que el Subdirector Administrativo le habría manifestado que estaría siendo extorsionado por el reclamante, cabe señalar que de la declaración de dicha funcionaria, rolante a fojas 113 del expediente, aparece que esa autoridad le manifestó que el señor Rebolledo Contreras habría incurrido en tal conducta, agregando, que no expuso más detalles sobre el asunto, ni tampoco ella los requirió. De esta manera, no procede calificar las expresiones de la aludida autoridad como imputaciones graves contra el reclamante, como sostiene este último, sino sólo la exteriorización de una impresión de su autor, a la que no cabe atribuir la calidad de infracción de deberes funcionarios que haya debido ser investigada o sancionada, por lo que el fiscal no incurrió en una actuación indebida en este aspecto. A continuación, en cuanto al hecho de no haber sido notificado de la citación a realizar un careo con la funcionaria doña Pamela Reygadas Apaz, cabe indicar que a fojas 179 y 180 del expediente, rola el acta de fecha 13 de junio de 2008 de dicha diligencia efectuada entre ambas personas. En relación, ahora, con el hecho de que no se consideraron las circunstancias atenuantes de responsabilidad administrativa, corresponde indicar, tal como lo señala el dictamen N° 58.706, de 2009, de este Organismo de Control, que la ponderación de los hechos que constituyen las faltas materia del procedimiento disciplinario, son aspectos que han sido entregados, de manera primaria, a los órganos de la Administración Activa, correspondiéndole a esta Contraloría General objetar la decisión del Servicio si del examen de los antecedentes sumariales se aprecia alguna infracción al debido proceso, a la normativa legal o reglamentaria que regula la materia, o bien si se observa alguna decisión de carácter arbitrario, situaciones que no se configuran en la especie. Luego, manifiesta que el Director Nacional de Gendarmería de Chile habría infringido sus deberes al no dar respuesta a su solicitud de audiencia de fojas 141, siendo del caso destacar que el derecho de petición contemplado en el artículo 19 N° 14, de la Constitución Política, conlleva la obligación de adoptar en un plazo prudencial, una determinación frente a lo pedido, sea acogiéndola o denegándola, de modo que el incumplimiento de dicho deber no genera, en la referida autoridad, una inhabilidad para resolver el sumario administrativo de que se trata. Lo anterior, pues las inhabilidades constituyen limitaciones de derecho público, por lo que la aplicación de las normas que las establecen, desde el momento en que se trata de preceptos de derecho estricto, sólo deben dirigirse a los casos expresa y explícitamente contemplados en la normativa que las instituye -entre las que no se considera la situación antes señalada-, según se expresó en el dictamen N° 39.501, de 2007, de este Ente Contralor. Por otra parte, en lo tocante a la demora en obtener un pronunciamiento definitivo en los autos en comento, cabe anotar que el transcurso de los plazos establecidos sin que se hayan verificado las diligencias o actuaciones a que la Administración está obligada, no se traduce en la nulidad de los procedimientos, pues tal circunstancia no es causal de nulidad de los actos administrativos, tal como se informó en el dictamen N° 12.798, de 2007, de esta Entidad de Control. Seguidamente, respecto de la omisión de denunciar hechos constitutivos de delito establecidos en el sumario ordenado instruir por la resolución N° 1.011, de 2006, de la aludida institución penitenciaria, se debe hacer presente que esta situación dice relación con un procedimiento disciplinario distinto del que se analiza. Finalmente, en cuanto al hecho de que al solicitar copia de la resolución N° 516, de 2009, de Gendarmería de Chile, esa repartición le habría proporcionado, en su opinión, un documento incompleto, pues sólo le entregó dos hojas del referido instrumento, situación que constituiría una irregularidad, se debe expresar que corresponde que la autoridad pertinente de Gendarmería de Chile resuelva la procedencia de instruir un procedimiento disciplinario tendiente a esclarecer las responsabilidades administrativas que puedan derivarse de la circunstancia descrita. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República