Dictamen N° 8663/2018

N° 8.663 Fecha: 02-IV-2018 Se han dirigido a esta Contraloría General un funcionario de la Subsecretaría de Vivienda y Urbanismo -quien designa como su representante a don Raúl Devia Ilabaca- y don Víctor Villanueva Riquelme, Presidente de la Asociación de Funcionarios de la Secretaría Regional Ministerial de Vivienda y Urbanismo de Los Ríos, para impugnar la legalidad del sumario administrativo, a cuyo término, mediante la resolución N° 38, de 2017, del Ministerio de Vivienda y Urbanismo, se le aplicó al aludido servidor la medida disciplinaria de destitución, por desarrollar conductas que el referido servicio calificó como graves faltas a la probidad administrativa. Como cuestión previa, atañe anotar que la mencionada medida expulsiva le fue impuesta al funcionario, en síntesis, porque mientras elaboraba las bases de la licitación correspondientes al estudio de adecuación del plan regulador de Río Bueno, percibiendo asignación por funciones críticas, prestó servicios profesionales al consultor que se señala, el cual -además de emplear a la entonces cónyuge del interesado- participó y se adjudicó el referido llamado; asimismo, se le acusó de haber intervenido en el aludido proceso licitatorio, a pesar de haberse inhabilitado respecto de este; también se le imputó haber hecho uso de su posición para dar instrucciones con el objeto de agilizar el progreso del citado procedimiento y, finalmente, se le atribuyó omitir en su declaración de patrimonio e intereses información relevante de su ejercicio profesional. En primer lugar, el peticionario reclama que si bien en la resolución que instruye el sumario administrativo se ordena una investigación innominada y una revisión abierta del proceso licitatorio en comento, las indagaciones se centraron únicamente en su persona. Sobre el particular, se debe hacer presente que el artículo 135 de la ley N° 18.834, en lo que interesa, otorga amplias facultades al fiscal para realizar la investigación, de lo que se colige la libertad para dirigir las indagaciones y realizar las actuaciones que estime necesarias para su éxito, lo que implica que aquel puede extender sus averiguaciones a todas las irregularidades de las cuales tome conocimiento, aunque no se hayan precisado en la resolución que instruyó el procedimiento, por lo que se desestima esta alegación, en armonía con lo precisado en los dictámenes N os 55.001, 2013 y 72.984, de 2016, ambos de este origen. Luego, acerca del reclamo del interesado respecto del tratamiento parcial y antojadizo por parte del fiscal del procedimiento disciplinario, así como un ánimo de persecución de parte de este, es del caso indicar que esa alegación debió ser esgrimida por la vía de la recusación, en la oportunidad que correspondía, acorde a lo establecido en el artículo 132 del citado texto estatutario, con el objeto de inhabilitarlo, derecho que le fue comunicado a fojas 703 del expediente, sin que aparezca que haya ejercido tal prerrogativa, de lo que se desprende que el recurrente estuvo conforme con la intervención del sustanciador en el proceso. No obstante lo anterior, cabe mencionar que, analizado el expediente, no se apreciaron antecedentes que permitan acreditar las referidas acusaciones, ni menos que al fiscal le afectare alguna de las causales previstas en el artículo 133 de la ley N° 18.834 para tal efecto, como tampoco que su actuar fuese irregular en el desarrollo del proceso, motivos por los cuales se desecha este reclamo. A continuación, en lo concerniente a los sucesivos reclamos relacionados con la valoración de la prueba del sumario, es del caso indicar, en armonía con lo sostenido, entre otros, en el dictamen N° 26.041, de 2017, de este origen, que el mérito que puedan tener los elementos de convicción, la ponderación de los hechos y la determinación del grado de responsabilidad que en ellos tiene un inculpado, que da lugar a una sanción disciplinaria, son aspectos que debe apreciar quien sustancia el procedimiento sumarial y la autoridad sancionadora, correspondiéndole a este Ente de Control objetar la decisión del servicio si del examen del expediente aparece alguna infracción al debido proceso, a la normativa legal o reglamentaria que regula la materia, o bien, si se observa una actuación de carácter arbitraria, lo que no se evidencia en la especie. Ahora, en lo que se refiere a los reclamos acerca de las investigaciones que efectuó el funcionario que indica, y que habrían originado el sumario administrativo en cuestión, es menester expresar que dicha materia ya fue tratada por el oficio N° 6.051, de 2016, de la Contraloría Regional de Los Ríos, y complementada por el dictamen N° 29.824, de 2017, de esta procedencia, los cuales concluyeron que no se advirtieron irregularidades en las diligencias mencionadas, dado que dicho empleado, conforme con la normativa que se cita en estos pronunciamientos, poseía las facultades para realizarlas, por lo que no procede efectuar un nuevo estudio al respecto. Por otra parte, en lo relativo al supuesto acoso laboral de que habría sido objeto el recurrente, es necesario anotar que compete a la autoridad dotada de la potestad sancionatoria ponderar el inicio de un procedimiento sumarial por los hechos que señala, la que, según manifiesta el mismo recurrente en su presentación, decidió instruir un proceso investigativo sobre la materia. Enseguida, sobre el análisis que el interesado desarrolla respecto de los cargos por los cuales fue sancionado, en los que plantea los fundamentos por los que estos no procederían, se debe precisar, de acuerdo con concluido en el dictamen N° 53.366, de 2015, de este origen, que los sumarios son procedimientos reglados, establecidos en la ley N° 18.834, la cual determina debidamente su tramitación y permite al inculpado hacer valer sus planteamientos en las diversas instancias contempladas al efecto, de modo que no caben otros trámites que los previstos en ese cuerpo legal. En razón de aquello, y de acuerdo con el criterio precisado, entre otros, en los dictámenes N os 39.019 y 45.320, de 2014, de esta procedencia, se hace presente que en el trámite de toma de razón esta Contraloría General efectúa un examen de la legalidad del acto sometido al mismo -en la especie, de la citada resolución N° 38, de 2017-, así como del procedimiento que lo motiva, velando por el respeto al debido proceso, por la normativa que rige la materia y porque las decisiones se encuentren exentas de arbitrariedades, pero sin atenerse al mérito de los medios de prueba presentes en el expediente, y sin realizar una nueva ponderación de la procedencia de la sanción aplicada al recurrente, por lo que se desestiman las alegaciones planteadas en este punto. A continuación, el recurrente alega que no pudo presentar dentro de plazo el recurso de reposición en contra de la resolución exenta N° 402, de 2017, del Ministerio de Vivienda y Urbanismo -que puso término al procedimiento sumarial, y por la cual fue sancionado con la anotada medida disciplinaria-, debido al poco tiempo que tuvo para ello, y agrega, que si bien, conforme con lo dispuesto en el artículo 26 de la ley N° 19.880, solicitó una ampliación del plazo para efectuar dicha impugnación, esta fue negada por parte de la autoridad. En primer lugar, es menester indicar que el artículo 1° de la ley N° 19.880 dispone que, en caso de que la ley establezca procedimientos administrativos especiales, ese ordenamiento legal se aplicará con carácter de supletorio. En concordancia con lo señalado, y como se expuso anteriormente, cabe precisar en este punto que la jurisprudencia administrativa de esta Entidad Contralora, ha establecido que los sumarios regulados por la ley N° 18.834, son procesos esencialmente reglados, de manera que respecto de ellos no caben otros trámites o instancias que los previstos en la normativa pertinente del anotado cuerpo estatutario, no resultando aplicable la ley N° 19.880, por existir una preceptiva específica que trata la materia. En efecto, el artículo 141 del Estatuto Administrativo, regula los recursos que proceden en contra de la resolución que ordene la aplicación de una medida disciplinaria, determinando, en lo que interesa, que estos deberán interponerse en el plazo de cinco días hábiles, contado desde la notificación, mas no contempla la posibilidad de solicitar una ampliación de dicho lapso, como sí lo hace en su artículo 138, para efectos de interponer los descargos ante la formulación de cargos que realiza el fiscal. En consecuencia, en atención a que el funcionario fue notificado del aludido acto administrativo el 6 de febrero de 2017, y este, en definitiva, presentó su impugnación, como aquel señala, el 4 de abril de ese año, es decir, fuera del indicado plazo, correspondió que la pertinente superioridad la considerara extemporánea. Luego, acerca de la demora en la tramitación del proceso sumarial, se debe hacer presente, en armonía con el criterio contenido en el dictamen N° 2.424, de 2015, de esta procedencia, que la dilación en la sustanciación de un sumario no constituye un vicio que afecte su validez, por cuanto no incide en aspectos esenciales del mismo. Por último, el reclamante afirma que se habría vulnerado el artículo 137, inciso segundo, de la ley N° 18.834, que establece el deber de secreto del sumario, toda vez que se habría distribuido y publicado en el sistema digital del servicio, el mencionado acto administrativo que lo afina. Sobre este particular, acorde con lo que establece el artículo 5° de la ley de transparencia de la función pública y de acceso a la información de la Administración del Estado, contenida en el artículo primero de la ley N° 20.285, los actos y resoluciones de los órganos de la Administración del Estado, sus fundamentos, los documentos que les sirvan de sustento o complemento directo y esencial, y los procedimientos que se utilicen para su dictación, son públicos. Asimismo, lo anterior debe entenderse en armonía con lo sostenido por el dictamen N° 10.731, de 2012, de este origen, el cual ha concluido que solo una vez que los procesos disciplinarios se encuentran totalmente tramitados, pierden la connotación de secretos y les resulta aplicable el principio de publicidad a que se refiere el citado precepto. En consecuencia, atendido que el presente proceso disciplinario, a la fecha en que habría acontecido la supuesta divulgación, aún no se encontraba totalmente tramitado, corresponde que la respectiva superioridad evalúe los hechos expuestos y, si fuera pertinente, determine las responsabilidades de quienes hayan intervenido en aquella hipotética infracción. Finalmente, respecto de las demás consideraciones que hace valer el peticionario y que, en su concepto, implicarían la existencia de irregularidades que afectarían la eficacia del procedimiento, es dable manifestar que del estudio practicado al expediente se advierte que el sumario se ha sustanciado, en lo esencial, de conformidad con la normativa prevista en la ley N° 18.834, habiéndose garantizado debidamente, en sus distintas etapas, el derecho de defensa del inculpado, quien tuvo la oportunidad de prestar declaración, formular descargos y deducir los recursos procedentes, sin que se advierta algún vicio en dicho procedimiento, razón por la cual con fecha 17 de noviembre de 2017, esta Contraloría General procedió a cursar la resolución N° 38, de 2017, del Ministerio de Vivienda y Urbanismo. Saluda atentamente a Ud. Por orden del Contralor General de la República Marta Morales del Río Jefe de Departamento Departamento de Previsión Social y Personal