Dictamen N° 53366/2015

N° 53.366 Fecha: 03-VII-2015 Se ha dirigido nuevamente a esta Contraloría General doña Daniela Guerra Chavarriga, para solicitar que, en base a los fundamentos que expone, se revise el dictamen N° 10.911, de 2015, de este origen, que desestimó sus reclamaciones efectuadas en contra de la resolución N° 195, de 2014, de la Junta Nacional de Jardines Infantiles -JUNJI-, que al término del respectivo sumario administrativo, la sancionó con la medida disciplinaria de destitución. Requerido su informe, el referido servicio, adjuntando el expediente sumarial, pide que se desestimen los planteamientos de la interesada, destacando que el proceso se realizó de conformidad con el ordenamiento jurídico vigente. Como cuestión previa, debe recordarse que la investigación en análisis, tuvo por objeto indagar las eventuales responsabilidades de las servidoras que indica -entre las cuales se encontraba la requirente- por denuncias de maltrato físico a menores de edad que asistían al jardín infantil “Las Pequitas”, dependiente de ese organismo. Producto de lo expresado, a la señora Guerra Chavarriga, en su calidad de educadora de párvulos, se le formularon cargos por haber incurrido en una situación de maltrato infantil hacia una de las menores a su cargo, y además, por no dar cumplimiento al Protocolo de Detección e Intervención en Situaciones de Maltrato Infantil de la JUNJI, al no informar oportunamente a la directora del citado establecimiento la presunta agresión cometida por otra funcionaria. Precisado lo anterior, cabe señalar que la interesada insiste en que las agresiones que se le imputan únicamente se trataron de palmaditas de cariño, agregando que las acusaciones que se le efectuaron serían falsas y se deberían a un montaje de un grupo de personas que denunció años atrás por delitos relacionados con el narcotráfico, por lo que solicita se expresen cuáles serían las pruebas que acreditan la acusación de maltrato en el sumario en estudio. Sobre el particular, es menester considerar, que la jurisprudencia de esta Institución de Control ha sostenido, entre otros, en el dictamen N° 12.271, de 2015, que la determinación de la gravedad y el grado de responsabilidad que le cabe a los imputados en los hechos, son materias que corresponde conocer a los órganos de la Administración activa, en este caso, a la JUNJI, mediante el respectivo proceso disciplinario. Pues bien, de los antecedentes del expediente tenido a la vista, aparece que tanto la fiscal del sumario así como la superioridad de la respectiva institución, tuvieron por acreditado el maltrato imputado a la señora Guerra Chavarriga, en primer lugar, por la declaración realizada por la funcionaria, doña Mónica Suazo Irrazábal, que consta a fojas 14, quien señaló que la educadora tropezó con la niña, la tomó de los hombros, le dio un zamarrón enojada y tres palmadas en el brazo, en forma brusca, para luego retarla, ante lo cual la menor se puso a llorar. Enseguida, es útil destacar que contribuyó a la formación del convencimiento sobre la culpabilidad de la recurrente en los hechos, la declaración prestada a fojas 55 ante la instructora de la investigación por la madre de la menor de que se trata, doña Nicole Villagra Meza, quien expresó que su hija le había relatado que la tía Daniela le había pegado, acusando a la inculpada con gestos de haberle dado tres palmadas en el hombro, añadiendo que ésta no la quería. Además, de las indagaciones del proceso, figura que se consideró el testimonio de doña Valeska Rivera Meza, servidora del mencionado jardín infantil, quien declaró a fojas 43 y 44, en síntesis, que si bien no observó lo sucedido, escuchó un llanto, y luego atendió a la menor, por indicación de la señora Suazo Irrazábal, que le contó lo ocurrido; viendo que la niña estaba con pena, sin responder a sus preguntas, y de las condiciones de la menor y su comportamiento, se quedó con la sensación de que era verdad que había sido agredida, agregando que después confrontó a la inculpada respecto de lo sucedido, quien, en esa instancia, le reconoció haber zamarreado a la menor. En ese contexto, es del caso aclarar que cuando en el referido dictamen N° 10.911, de 2015, se alude a las palmaditas de cariño que reconoció haber dado la señora Guerra Chavarriga a la menor afectada, se demuestra, además, que hubo una acción de su parte que implicó un contacto físico con la niña, el cual no fue negado por la inculpada, y que pretendió explicar indicando que se debía a una muestra de afecto. En ese sentido, es necesario recordar que incumbe a la autoridad que ejerce la potestad disciplinaria, ponderar el mérito que puedan tener los diversos elementos probatorios que consten en la investigación, sin que esta Entidad de Control haya apreciado que los elementos aludidos por la recurrente den cuenta del montaje que comenta, o bien de alguna infracción al debido proceso o a la normativa que regula la materia, o de una decisión arbitraria, de acuerdo a lo señalado en los dictámenes N os 48.369, de 2012 y 9.518, de 2013, ambos de este origen. Por otra parte, la requirente expresa que tanto en el sumario, como con ocasión de los reclamos que dieron origen al aludido dictamen N° 10.911, de 2015, adjuntó diversos documentos, junto a declaraciones de vecinos, apoderados y exapoderados del jardín infantil en que se desempeñaba, de exfuncionarios de éste, y de otras personas, las cuales, en su opinión, serían útiles para probar su inocencia en los hechos que se le imputan, y, además, para dar cuenta del buen trato que le daba a los menores que tenía a su cargo en la institución, reclamando, que no obstante ello, dichos antecedentes no habrían sido considerados al momento de evaluarse su responsabilidad, por lo que solicita que éstos, más otros de la misma especie que ahora acompaña, sean tenidos en cuenta en esta oportunidad. Al respecto, según se expone, entre otros, en el dictamen N° 65.083, de 2014, de este origen, la ponderación de las pruebas debe ser efectuada por el fiscal investigador y por la autoridad sancionadora, motivo por el cual, el hecho de que se le otorgue valor en el proceso a algunas y se desechen otras -en este caso las declaraciones adjuntadas-, no implica una irregularidad, puesto que del análisis del sumario no se observa que esa decisión haya sido arbitraria. En efecto, tal como se señala en el dictamen N° 58.895, de 2012, de esta procedencia, al imponer una sanción, la superioridad no se encuentra obligada a considerar la conducta anterior del infractor, o como pretende hacer valer la inculpada en su caso, el buen trato que ella pudo tener con el resto de los menores que tuvo a su cargo, por cuanto esas acciones no guardan relación con los hechos que motivaron la presente investigación ni los declarantes son personas que hayan estado presentes al momento de ocurrir el hecho por el que se castiga a la recurrente, de modo que esos antecedentes no resultan útiles para modificar el castigo que le fue impuesto. Lo anterior, más aún, si la reclamante en las diversas instancias del proceso sumarial en estudio, no logró desvirtuar las pruebas mediante las cuales la autoridad del servicio dio por acreditado el maltrato que se le imputó, y en razón del cual fue sancionada en definitiva, por lo que debe rechazarse también esta alegación. Luego, la peticionaria alega que la testigo de fojas 55 del expediente, la señora Villagra Meza, faltaría a la verdad cuando comenta la existencia de un posible maltrato de su parte a otro menor del jardín infantil, por lo que acompaña una declaración de la madre del niño de que se trata que contradice tal afirmación. En este aspecto, cabe aclarar que aun cuando la apoderada del menor desmintió lo aseverado por la declarante en este punto, ello no obsta al convencimiento y las conclusiones alcanzadas en el sumario, por cuanto ese asunto no guarda relación con los hechos atribuidos a la recurrente ni incide en las indagaciones efectuadas por la fiscal sustanciadora o en los medios allegados al expediente para acreditar las actuaciones de la inculpada, de modo que, acorde con lo sostenido en el citado dictamen N° 65.083, de 2014, que reconoce al fiscal y a la autoridad respectiva la facultad de evaluar los elementos de prueba presentes en el sumario, dicha alegación debe ser desatendida. Acto seguido, la solicitante hace presente un error que cometió el servicio, a fojas 4 del expediente, al mencionar que doña Jocelyn Cartes Astete habría señalado que ella agredió a su hija, lo que no sería efectivo, pues en la declaración de fojas 82, la apoderada niega la ocurrencia del maltrato, sobre lo cual, debe subrayarse que ese hecho no incidió en el resultado del sumario, puesto que no fue parte de las imputaciones que se le efectuaron a la afectada en la formulación de cargos, ni tampoco se tuvo en consideración como prueba para acreditarlos. A continuación, la peticionaria denuncia que no se le habría comunicado la resolución que rechazó su recurso de reposición y aprobó el sumario en análisis, antes de enviarla a toma de razón ante este Ente Contralor. Además, expone que solicitó audiencia ante las autoridades del servicio, para demostrar su inocencia, no obstante nunca fue escuchada. Al respecto, debe puntualizarse, tal como se concluyó en el dictamen N° 45.441, de 2010, de este origen, que los sumarios son procedimientos reglados, establecidos en la ley N° 18.834, que determina debidamente su tramitación y permite al inculpado hacer valer sus planteamientos en las diversas instancias contempladas al efecto, de modo que en ellos no caben otros trámites que los previstos en ese cuerpo legal. De este modo, tanto la audiencia a que alude la interesada como la notificación de la resolución de término en la oportunidad que indica la recurrente, no se encuentran dentro de dichos trámites, toda vez que las instancias de defensa de que puede hacer uso la afectada están expresamente reguladas y la notificación del acto que afina el sumario y aplica la sanción debe realizarse una vez que esta Entidad de Control toma razón del mismo, como sucedió en la especie, de manera que tales alegaciones no constituyen un vicio del procedimiento, sin perjuicio de recordar que la vez anterior la afectada pudo presentar adecuadamente sus reclamos ante esta Contraloría General. En otro orden de ideas, la señora Guerra Chavarriga manifiesta que, sin perjuicio de la asistencia jurídica con que puede contar en forma particular el inculpado, en las indagaciones del sumario debió intervenir un abogado, que además revisara las actuaciones de la fiscal del proceso. En este punto, debe aclararse que el artículo 135, de la ley N° 18.834, en lo que interesa, establece que el fiscal es quien debe realizar las indagaciones, para lo cual tiene amplias facultades, de manera que es la preceptiva la que regula y determina la forma en que deben sustanciarse este tipo de procedimientos, sin que se contemple la participación de un abogado en los términos que plantea la reclamante, siendo menester reiterar que en el expediente no consta que haya solicitado efectuar su declaración asistida por un letrado. Asimismo, cabe indicar que en caso de que la inculpada hubiera advertido alguna falta de imparcialidad de parte de la sustanciadora del sumario, pudo haberla recusado en la oportunidad que correspondía, acorde a lo establecido en el artículo 132 de ese texto estatutario, con el objeto de inhabilitarla, derecho que le fue comunicado a fojas 11 del expediente, sin que aparezca que haya ejercido tal prerrogativa, de lo que se desprende que la recurrente estuvo conforme con la intervención de dicha funcionaria en el proceso, motivo por el cual se desecha esta alegación. Por último, la peticionaria señala que con el sumario en estudio se estaría vulnerando el principio de inamovilidad de los empleos públicos, garantía que entiende impediría a la Administración transferir, remover o cesar a sus funcionarios, y se violaría la prohibición de delegar o entregar el cargo sin un acto administrativo que lo autorice. Sobre este particular, cabe aclarar que el Estatuto Administrativo, en sus artículos 119, 121, 129 y 140, confiere a la autoridad la potestad de aplicar, como resultado del respectivo sumario, la sanción que proceda conforme al mérito de los hechos investigados, que en la especie corresponde a la destitución, medida que, acorde a lo establecido en el artículo 125 de ese texto legal, es la decisión de la autoridad competente de poner término a los servicios de un empleado. Así, en armonía con lo expresado en el dictamen N° 78.739, de 2014, de esta procedencia, debe indicarse que los funcionarios a contrata, como era el caso de la recurrente, si bien gozan de una estabilidad en el empleo, ella está limitada por el carácter transitorio del vínculo, de manera que la seguridad que les garantiza la ley N° 18.834, dice relación con la circunstancia de que su expiración de funciones procederá por una de las causales que la ley establece, como ocurrió en la especie con la destitución que se le impuso, sin que se requiera de ningún tipo de delegación para asignar a otros empleados las funciones que cumplía la inculpada en razón del cargo en que fue cesada. Enseguida, en lo que se refiere al posible maltrato anotado a fojas 59 y 82 del expediente, que afectaría a otra menor, y que fue denunciado por su madre, la señora Cartes Astete, en contra de otra servidora del referido jardín infantil, es útil recordar que doña Carolina Páez Castro, psicóloga y funcionaria de la Unidad de Protección y Buen Trato de ese servicio, anunció en este último folio que se arbitrarían ciertas medidas, acerca de cuyo cumplimiento esa institución deberá informar a este Ente Contralor en el plazo de 15 días hábiles contado desde la recepción del presente pronunciamiento. Por otro lado, la interesada adjunta diversas declaraciones de personas que acusan irregularidades que ocurrirían tanto en el jardín infantil en el cual se desempeñó como en la JUNJI, por lo que solicita que tales hechos sean investigados y se apliquen las sanciones del caso. Sobre este aspecto, cabe destacar que, examinados los documentos presentados, éstos corresponden a una serie de afirmaciones que no se relacionan con la investigación desarrollada en el sumario que afectó a la recurrente, y, por ende, no pueden configurar un vicio del mismo, y, en todo caso, en nada alteran la responsabilidad administrativa que le asiste por la falta en que incurrió, no obstante, se ha estimado pertinente remitir tales antecedentes a la División de Auditoría Administrativa de esta Contraloría General, para que evalúe si éstos son pertinentes y suficientes para iniciar una investigación al respecto. Finalmente, dado el tenor de las expresiones que utiliza la recurrente en su presentación, cumple con señalar que, en virtud de lo establecido en el artículo 19, N° 14, de la Constitución Política, el derecho a realizar peticiones ante la autoridad debe practicarse en términos respetuosos y convenientes, lo que no ha acontecido en la especie, de manera que las solicitudes que formule a futuro deberán ajustarse a ello. En consecuencia, se desestiman los reclamos planteados y se confirma el aludido dictamen N° 10.911, de 2015, que cursó la citada resolución N° 195, de 2014, que aplicó la medida disciplinaria de destitución a doña Daniela Guerra Chavarriga, por encontrarse ajustada a derecho dicha sanción. Transcríbase a la interesada y a la División de Auditoría Administrativa de esta Contraloría General; devuélvase el expediente sumarial acompañado a la Junta Nacional de Jardines Infantiles. Saluda atentamente a Ud. Patricia Arriagada Villouta Contralor General de la República Subrogante