Dictamen N° 87462/2015

N° 87.462 Fecha: 04-XI-2015 La Contraloría Regional de Los Ríos ha remitido la presentación del alcalde de la Municipalidad de Los Lagos, solicitando la reconsideración del oficio N° 1.464, de 2015, de ese origen, el cual se refirió, entre otros aspectos, a la improcedencia del aumento de remuneraciones de dos funcionarias de esa entidad edilicia. Fundamenta su solicitud, en síntesis, en que procede el aumento que percibió la señora Gitlen Velásquez Quilodrán a contar de diciembre de 2014, ya que desde la dictación del decreto alcaldicio N° 1.884, de ese mismo mes y año, el cual dejó sin efecto a su similar N° 646, de 2012, ya no existen máximos remuneratorios para el personal regido por el Código del Trabajo, como ocurre con la servidora; y respecto de doña Paula Herrera Martínez, sostiene que de igual modo corresponde entender correctamente pagados los estipendios enterados a partir de diciembre de 2014, aun cuando deba sujetarse al Estatuto Docente y no al referido código, toda vez que su contrato fue suscrito en noviembre de 2012, siendo a la fecha imposible invalidarlo. En subsidio, si se confirma que la señora Herrera Martínez debe regirse por la ley N° 19.070, consulta sobre la procedencia de otorgar al jefe de la unidad técnico-pedagógica del departamento de administración de educación municipal -en adelante, DAEM-, la asignación de responsabilidad directiva del artículo 51 del Estatuto Docente. Conferido traslado a las mencionadas funcionarias, estas no lo evacuaron dentro de plazo. Como cuestión previa, es útil recordar que mediante el oficio N° 1.464, de 2015, la Contraloría Regional de Los Ríos concluyó, por las razones que en él se indican, que en el caso de la señora Velásquez Quilodrán -secretaria de la unidad de finanzas del DAEM-, no correspondió el aumento de $ 500.000 pactado en septiembre de 2014, ya que era ajeno al concepto de remuneración del artículo 41 del Código del Trabajo; y que no resultó procedente el otorgamiento de bienios a su respecto, por cuanto estos no se encuentran contemplados en las normas del citado estatuto. A su turno, en lo concerniente a la señora Herrera Martínez -encargada de la unidad técnico-pedagógica del DAEM-, el comentado pronunciamiento resolvió que aquella estaba afecta a la ley N° 19.070 y no al Código de Trabajo, por lo que debía aplicársele el sistema remuneratorio de los profesionales de la educación, sin desmedro de que no resultaba posible determinar si cumplía los requisitos establecidos por dicho Estatuto Docente para desempeñar el cargo que ocupa. Atendido lo anterior, se ordenó a la municipalidad regularizar la situación contractual de ambas funcionarias, e informar a esa Sede Regional en el plazo de 10 días hábiles. Sobre el particular, el dictamen N° 47.801, de 2015, entre otros, ha manifestado que la autoridad debe otorgarles a los funcionarios afectos al Código del Trabajo los beneficios establecidos específicamente en esa preceptiva, estando impedida de conferirles derechos superiores o inferiores, sin perjuicio de, acorde con el artículo 10, N° 7, del referido código, conceder análogos estipendios que los contemplados para los servidores regidos por el Estatuto Administrativo o Municipal, siempre que estos cumplan con las mismas condiciones y requisitos que los demás empleados públicos. En ese contexto, el dictamen N° 59.911, de 2014, entre otros, ha precisado que las entidades de la Administración del Estado pueden pactar estipendios con sus trabajadores sujetos al Código Laboral, siempre que su pago sea, acorde con el concepto de remuneración del artículo 41 de dicho cuerpo legal, una contraprestación de los servicios realizados por causa del contrato de trabajo y no en consideración, por ejemplo, al comportamiento funcionario o proveniente de una mera liberalidad. En tal sentido, el artículo 42, letra a), de dicho código, establece, en lo pertinente, que constituye remuneración el “sueldo, o sueldo base, que es el estipendio obligatorio y fijo, en dinero, pagado por períodos iguales, determinados en el contrato, que recibe el trabajador por la prestación de sus servicios en una jornada ordinaria de trabajo”. De esta manera, es posible que ese municipio convenga con los funcionarios en comento, mediante una modificación de los respectivos contratos de trabajo, un aumento del sueldo o sueldo base, en la medida que ello sea consecuencia de la valoración que se haga de las labores ejecutadas por tales servidores (aplica criterio contenido en el dictamen N° 72.587, de 2009). Ello, sin desmedro de considerar, además, el principio consagrado en el artículo 62 bis del mencionado Código del Trabajo, que impide realizar diferencias en las remuneraciones que no se funden en razones objetivas, basadas, entre otras, en las capacidades, calificaciones, idoneidad, responsabilidad o productividad. Ahora bien, respecto de la señora Velásquez Quilodrán, en el Sistema de Información y Control del Personal de la Administración del Estado -SIAPER-, que mantiene esta Entidad Fiscalizadora, y de los antecedentes tenidos a la vista, consta que la Municipalidad de Los Lagos la contrató bajo las normas del Código del Trabajo, a contar del 1 de julio de 2003, para ejercer la función de “Paradocente Secretaria” en la Escuela Rural Folilco, con 44 horas semanales, omitiendo indicar los pertinentes estipendios, siendo tal convenio aprobado mediante el decreto alcaldicio N° 217, de ese año; además, aparece que de acuerdo al anexo de 2 de abril de 2007, se la destinó como “administrativa de la Sección Finanzas” del DAEM, “conservando su remuneración mensual”. Luego, el alcalde, por anexo de 1 de septiembre de 2014, otorgó a la funcionaria un aumento de $ 500.000, señalando dentro de los factores relacionados con su desempeño, que “desde hace años, ocupa el cargo de encargada o jefe de personal, Encargada de Jardines Infantiles y salas cunas, del DAEM”, y “el grado de superación y responsabilidad administrativa que le impone la función”, siendo dable advertir que percibió hasta el mes de agosto de 2014 un sueldo base de $ 424.624, para experimentar un alza en este último de $ 500.000 a contar del mes siguiente. En consecuencia, la medida adoptada por el municipio, en orden a aumentar el sueldo base de la funcionaria ya individualizada a contar del mes de septiembre de 2014 -según da cuenta la liquidación de remuneraciones de ese mes-, no vulnera la normativa vigente sobre la materia, toda vez que fue resultado de la valoración de las labores ejecutadas, y participa de la misma naturaleza del estipendio que incrementó, sin que corresponda a esta Contraloría General evaluar el mérito o conveniencia de la decisión, en virtud de lo dispuesto en el artículo 21 B de la ley N° 10.336. Por ende, corresponde reconsiderar, en esta parte, el oficio N° 1.464, de 2015, de la Contraloría Regional de Los Ríos. Sin perjuicio de lo anterior, cumple con indicar que conforme a lo señalado en el artículo 11 del referido Código Laboral, cualquier modificación que se desee realizar debe contar con la aprobación de ambos contratantes, y de acuerdo a lo prescrito en el inciso primero del artículo 3° de la ley N° 19.880, y en el inciso cuarto del artículo 12 de la ley N° 18.695, dichas decisiones deben constar en decretos alcaldicios. Por otra parte, en lo relativo al pago de bienios a la funcionaria de que se trata, es pertinente anotar que tanto el contrato suscrito el 1 de julio de 2003, como el anexo firmado el 1 de septiembre de 2007, no estipularon su otorgamiento a la servidora, por lo que en atención a que no existen elementos que permitan concluir que el mencionado beneficio se pactó con anterioridad al cambio de jurisprudencia contenido en el dictamen N° 21.281, de 23 de abril de 2009, resulta improcedente su entero a la señora Velásquez Quilodrán. En tales condiciones, corresponde que la autoridad edilicia disponga el reintegro de las sumas percibidas indebidamente, sin perjuicio de la facultad de la afectada para requerir en virtud de lo dispuesto en el artículo 67 de la ley N° 10.336, la liberación total o parcial de la restitución de los valores pertinentes, de lo que se informará a la Contraloría Regional de Los Ríos dentro del plazo de 30 días hábiles, contado desde la recepción del presente oficio. Enseguida, es imperioso destacar que en el informe sin fecha del director de control de la Municipalidad de Los Lagos, cuyas conclusiones motivaron la presentación que dio origen al aludido oficio N° 1.464, de 2015, se hace notar que el jefe del DAEM firmó el anexo de 1 de septiembre de 2014, que dispuso el aumento de remuneraciones en favor de la señora Velásquez Quilodrán, en circunstancias que tendrían un hijo en común. En dicho orden de cosas, la autoridad deberá investigar tal hecho y adoptar las medidas necesarias a fin de determinar las responsabilidades administrativas eventualmente comprometidas por contravenirse el principio de probidad, en especial, el artículo 62, N° 6, de la ley N° 18.575 -sin que lo anterior afecte, en todo caso, la legalidad del aumento de remuneraciones analizado precedentemente-, de lo cual informará a la Contraloría Regional de Los Ríos dentro del mismo plazo fijado con antelación. A continuación, en lo concerniente a la señora Paula Herrera Martínez, cabe señalar que el artículo 1° de la ley N° 19.070, establece que quedan afectos a tal texto legal, en lo que interesa, “quienes ocupan cargos directivos y técnico-pedagógicos en los departamentos de administración de educación municipal que por su naturaleza requieran ser servidos por profesionales de la educación”, calidad esta última que posee la funcionaria, quien desempeña la labor de encargada de la unidad técnico-pedagógica del indicado órgano de administración. De este modo, la Municipalidad de Los Lagos debe regularizar, a contar de la fecha de emisión del oficio N° 1.464, de 2015, la situación funcionaria de la afectada, otorgándole, desde aquella época, las remuneraciones, beneficios pecuniarios y derechos que sean pertinentes, de acuerdo al vínculo por el cual le corresponde regirse, según la naturaleza de sus labores, de lo que se informará a la mencionada Sede Regional en el plazo consignado precedentemente (aplica criterio contenido en el dictamen N° 52.400, de 2015). Como es dable advertir, y a diferencia de lo que argumenta la autoridad recurrente, en la especie no se ha ordenado la invalidación, sino que regularizar una situación estatutaria contraria a derecho, la que debe ser subsanada en conformidad con el ordenamiento jurídico. Finalmente, sobre la consulta que en subsidio plantea el municipio, en orden a si procede que el jefe de la unidad técnico-pedagógica del DAEM perciba la asignación de responsabilidad directiva del artículo 51 del Estatuto Docente, debe destacarse que el dictamen N° 47.204, de 2005, concluyó, por las razones que en él se expresan, que tal estipendio solo favorece a los docentes directivos o técnico-pedagógicos de un establecimiento educacional, quedando exceptuados de su percepción quienes realizan las mismas funciones en los departamentos de administración de educación municipal. Transcríbase a las señoras Velásquez Quilodrán y Herrera Martínez, y a la Contraloría Regional de Los Ríos. Saluda atentamente a Ud. Patricia Arriagada Villouta Contralor General de la República Subrogante