Dictamen N° 9794/2013

N° 9.794 Fecha : 12-II-2013 Esta Contraloría General ha debido abstenerse de tomar razón de la resolución 856, de 2012, del Comando de Bienestar del Ejército de Chile, que aprueba las bases administrativas y demás antecedentes para la licitación del “Proyecto de Arquitectura e Ingeniería de Especialidades para el Conjunto Habitacional Altos de Talinay”, en atención a las siguientes observaciones: I.- Bases administrativas: 1.- No se advierte que el Comando de Bienestar del Ejército esté facultado para contratar la construcción de locales comerciales del tipo “strip center”, como se contempla en el presente proyecto. 2.- En el título II, referido al marco legal, se omitió consignar que el decreto N° 250, de 2004, fue emitido por el Ministerio de Hacienda. 3.- No resulta procedente la incorporación de las inhabilidades consignadas en el título III, en sus párrafos primero y segundo, por cuanto no guardan correspondencia con las prohibiciones contempladas en el artículo 4° de la ley N° 19.886. Además, se omitió considerar las inhabilidades para contratar con la Administración del Estado, consignadas en los artículos 8° y 10 de la ley sobre responsabilidad penal de las personas jurídicas -tratándose de estas últimas- (aplica criterio contenido en el dictamen N° 45.143, de 2012). 4.- El quinto párrafo del título VII, en cuanto no otorga recurso alguno a los oferentes dejados fuera del proceso por la causal allí señalada, no se condice con el principio de impugnabilidad de los actos administrativos regulado en los artículos 10 de la ley N° 18.575, y 15 de la ley N° 19.880 (aplica dictamen N° 71.953, de 2011). 5.- No corresponde la entrega de antecedentes a los oferentes al momento de efectuarse la visita a terreno, como señala el párrafo sexto del citado título VII, por cuanto según lo previsto en el artículo 18 de la ley N° 19.886, los procedimientos Iicitatorios deben llevarse a efecto por la vía electrónica a través del Sistema de Información de Compras y Contratación Pública. La misma observación merece el título X, en cuanto prevé la apertura física de las ofertas. 6.- El documento señalado en la letra g) del punto A.) del título IX, sólo es exigible respecto de sociedades de personas. 7.- Es dable reparar que en el numeral 3 de la letra B.) del aludido título IX, se exija a los licitantes la entrega de documentos que no son sometidos a evaluación ni tienen un propósito determinado -listado de proyectos ejecutados o licitaciones en que hubieren participado, para un organismo público-, considerando además la exigencia del N° 1 de la misma letra (aplica criterio contenido en el dictamen N° 67.130, de 2010). 8.- Es objetable la exigencia realizada en el párrafo final de la citada letra B.) del título IX, en cuanto a que los profesionales que integren la propuesta de una persona natural deban constituirse como sociedad en el plazo allí indicado. Lo anterior, atendido que dicha exigencia no se ajusta a los principios de libertad de asociación y de no discriminación arbitraria en el trato que deben dar el Estado y sus organismos en materia económica, consagrados en el artículo 19, N os 15 y 22, de la Constitución Política de la República, respectivamente (aplica criterio contenido en el dictamen N° 49.495, de 2012). 9.- La letra D.) del citado título IX, establece que la oferta económica deberá presentarse incluidos impuestos y derechos, lo que resulta contradictorio con el primer párrafo del mismo título IX, que señala que dicha oferta debe presentarse en montos netos. Por su parte, la referencia al título VIII efectuada en el párrafo final del título IX, debe efectuarse al mismo título IX. 10.- El título X relativo a la apertura de la licitación, no indica la oportunidad y la hora en que ella se realizará, tal como disponen los artículos 22, N° 3, y 33, del decreto N° 250, de 2004, del Ministerio de Hacienda, que aprueba el reglamento de la ley N° 19.886. 11.- Se debe precisar que la facultad del servicio establecida en el tercer párrafo del título XII de aceptar cualquiera de las ofertas, aunque no corresponda a la del precio más bajo, debe entenderse a la luz de lo dispuesto en el artículo 10 de la ley N° 19.886, de Bases sobre Contratos Administrativos de Suministro y Prestación de Servicios, que establece que “el adjudicatario será aquel que, en su conjunto, haga la propuesta más ventajosa, teniendo en cuenta las condiciones que se hayan establecido en las bases respectivas y los criterios de evaluación que señale el reglamento”, en relación con la jurisprudencia administrativa contenida, entre otros, en los dictámenes N os 10.684 y 11.476, ambos de 2012, que ha señalado que la oferta más conveniente será la que obtenga el mayor puntaje de acuerdo a los criterios de evaluación señalados en las bases de licitación. 12.- La ley N° 19.883, no se refiere a la transferencia de facturas como se indica en el párrafo sexto del título XIII. A su vez, el contrato comenzará a regir una vez que se encuentre totalmente tramitada la resolución que lo apruebe y no como se indica en el párrafo final del aludido título XIII. 13.- No se advierte a qué modelo de oferta se refiere el primer párrafo del título XIV. 14.- En el título XVII relativo a la garantía de fiel cumplimiento del contrato, no se indica la glosa que debe contener la boleta bancaria exigida, tal como lo dispone el artículo 68 del citado decreto N°250. Además, no se establece la circunstancia en que procederá la renovación de la señalada garantía indicada en la tercera viñeta del mencionado título XVII. 15.- En virtud del contenido del título XX, se advierte que la referencia allí realizada a la boleta de garantía de seriedad de la oferta, debió efectuarse a la boleta de garantía de fiel cumplimiento del contrato. No obstante lo anterior, en atención al principio de certeza y seguridad jurídica, resulta improcedente lo dispuesto en el cuarto párrafo del citado título XX, en orden a que cualquier forma de incumplimiento faculta al licitador para hacer efectiva la mencionada boleta de garantía. Por su parte, no consta que el profesional indicado en el párrafo séptimo del aludido título XX sea funcionario del servicio licitante. Además, en el penúltimo párrafo del mismo título XX, no se indica qué multas puede efectuar el servicio por la causal allí señalada. 16.- No obstante lo dispuesto en el párrafo final del título XXII, la ley N° 19.886 y su reglamento tienen aplicación íntegra en este proceso licitatorio. 17.- La disposición del párrafo segundo del título XXIV, que establece que todos los plazos de las bases son de días corridos, resulta contradictoria con el texto de las mismas, que contempla plazos de días hábiles, entre otros, en los títulos VI, VII y VIII. 18.- En los títulos XX, XXII y XXIII, entre otros, se hace mención al oferente adjudicado, debiendo referirse al contratante, dado que se trata de disposiciones relativas a la ejecución del contrato. II Bases Técnicas: 19.- Deberá ajustarse la fecha señalada para la suscripción del contrato en el numeral 8 del título II. 20.- En el título III, referido a las actividades y entregas del oferente adjudicado, resulta contradictorio que se establezca un plazo de 110 días para hacer entrega definitiva del proyecto con las observaciones efectuadas por el servicio y para tramitar el tercer estado de pago, dado que en el título XVI de las bases administrativas se establece un plazo máximo de ejecución de 90 días corridos. 21.- No existe coherencia en el título VI, respecto al inicio del cómputo del plazo de ejecución del proyecto, el que de todas formas comenzará una vez que se encuentre totalmente tramitada la resolución que apruebe el contrato. 22.- En el título VIII, referido a los criterios de evaluación, se regula el criterio “comportamiento contractual anterior del proponente con el Ejército de Chile”, en el cual se vulnera la igualdad de los oferentes al dar un tratamiento distinto a quienes no presentan antecedentes de comportamiento con esa institución, toda vez que se les otorga sólo 2 puntos de 10 posibles, sin que aquello permita calificar su comportamiento (aplica dictamen N° 76.080, de 2011). Además, en la tabla contenida en el indicado título VIII, debe precisarse si la ponderación “25%”, que incluye, se refiere a los tres criterios de evaluación de experiencia de que trata, lo que no resulta claro. Asimismo, no resulta procedente la asignación de puntaje al criterio “precio” conforme a la citada tabla, por cuanto en virtud de ella sólo las dos ofertas más económicas tienen opciones de obtener puntaje, sin que se advierta la razonabilidad de tal disposición ni proporcionalidad en la asignación de los puntajes que se consideran. Por otra parte, se alude a criterios -contenido de la oferta, experiencia del oferente en estudios o proyectos similares y currículo del staff de profesionales- sin que estén considerados en el cuadro con la asignación de puntaje inserto en el referido título VIII. 23.- Se hace presente que la imputación del gasto realizada en el título X, deberá consignarse con ocasión de la aprobación del respectivo contrato (aplica dictamen N° 14.432, de 2012). Finalmente y en otro orden de consideraciones, se debe observar que no aparece inutilizado el reverso de sus páginas con la firma y timbre del ministro de fe respectivo, conforme a la jurisprudencia administrativa de éste Organismo de Control que, respecto de este último punto, contienen los dictámenes N os 24.230, de 2005; 44.409, de 2010 y 2.241, de 2011, entre otros. Por orden del Contralor General de la República Osvaldo Vargas Zincke Jefe División de Infraestructura y Regulación