Dictamen N° 98703/2021

Nº E98703 Fecha: 23-IV-2021 La II Contraloría Regional Metropolitana de Santiago, ha remitido a este Nivel Central las presentaciones de la referencia mediante las cuales el señor Ignacio de Iruarrizaga Samaniego en representación de la sociedad Desarrollo Inmobiliario Cerro Apoquindo Ltda., solicita un pronunciamiento que incide en determinar la juridicidad de las observaciones N°s 1, 2, 3, 5, 8, 10 y 15, y de las notas N°s 1 al 4, del acta de observaciones de fecha 13 de abril de 2020, emitida por la Dirección de Obras de la Municipalidad de Las Condes (DOM), en el marco del procedimiento de aprobación del Anteproyecto de Edificación N° AP/29/2020. Recabados sus pareceres, informaron la Dirección General de Aguas, la Subsecretaría y la Secretaría Regional Ministerial Metropolitana (SEREMI), ambas de Vivienda y Urbanismo, y el mencionado municipio. Sobre el particular, se ha estimado pertinente resolver tales materias, en el orden que a continuación se expone. a) Observación N° 1: “Corregir normas urbanísticas exigidas en Informe de Revisor Independiente y en nueva hoja de solicitud. Presentan incongruencias con los cuadros adjuntos en láminas”; “Corregir rasante exigida en hoja de solicitud, Informe de Revisor y planimetrías. Según área de edificación E-Ab4 corresponde cumplir con rasante de 60º”; “El lote que grafica como lote 4A-1 no es concordante con el mismo lote aprobado según plano S-7191-A; debe graficar el lote existente como tal, sin perjuicio de las afectaciones a utilidad pública establecidas en el PRMS (Ver observación 2), de acuerdo a lo tal deberá declarar superficies prediales bruta y neta y efectuar todos los cálculos de normas urbanísticas en relación a la superficie predial neta”, y “Para acceder a la tabla B) de densificación, deberá acreditar haber cumplido con las condiciones a) y b) que permiten factibilizar la densificación”. Al respecto, cabe señalar que el inciso primero del artículo 1.4.9. de la OGUC prevé que “El Director de Obras Municipales deberá poner en conocimiento del interesado, por escrito, en un solo acto y dentro del plazo máximo para pronunciarse que corresponda para la actuación requerida, la totalidad de las observaciones que estime deben ser aclaradas o subsanadas antes de aprobarse un anteproyecto o concederse el permiso. Para tal efecto suscribirá un Acta de Observaciones. Si junto con la solicitud correspondiente se cuenta con informe favorable de Revisor Independiente, copia de dichas observaciones deberá ponerse a disposición de éste con el fin de que dicho profesional emita un informe complementario, indicando los criterios técnicos y jurídicos que aplicó en su revisión y respondiendo cada una de las observaciones formuladas”. A su vez, los incisos segundo y cuarto del mencionado artículo previenen, respectivamente, que “Todas las observaciones que contenga dicha Acta deberán indicar con claridad la o las normas supuestamente no cumplidas” y que “En el evento que el interesado no subsane o aclare las observaciones en un plazo de 60 días, contados desde la comunicación formal del Director de Obras Municipales, éste deberá rechazar la solicitud de aprobación de anteproyecto o de permiso, en su caso, y devolver todos los antecedentes al interesado, debidamente timbrados”. Luego, el artículo 1.4.11. de la referida ordenanza, dispone en lo que interesa, que podrá solicitarse al Director de Obras Municipales la aprobación de anteproyectos de obras de edificación, y en su artículo 5.1.5., luego de establecer los antecedentes a presentar para tales efectos, puntualiza, en su inciso tercero, que el atingente pronunciamiento “deberá recaer sobre las normas urbanísticas aplicables al predio. Si hubieren observaciones que formular, deberá procederse conforme al artículo 1.4.9. de esta Ordenanza”. Enseguida, es menester consignar que de los antecedentes tenidos a la vista se aprecia que el anteproyecto de que se trata dice relación con la edificación de 5 edificios de 5 pisos, 1 piso mirador y 2 niveles subterráneos cada uno, con un total de 57 departamentos, 63 bodegas, 2 porterías de acceso, 198 estacionamientos vehiculares y 100 estacionamientos de bicicletas, con una superficie edificada total de 20.595,98 metros cuadrados, en un predio de 18.211,81 metros cuadrados, ubicado en calle El remanso N° 11.350, de la mencionada comuna. Asimismo, que el singularizado predio se emplaza -acorde con el Certificado de Informaciones Previas (CIP) N° 2.128, de 2018-, en las zonas de uso de suelo “U-V” y “U-Ee3”, y en las áreas de edificación “E-Ab4” y “E-e3”, del Plan Regulador Comunal de Las Condes (PRC) promulgado por la resolución N° 8, de 1995, del Gobierno Regional Metropolitano de Santiago. Precisado lo anterior, es menester señalar, en primer lugar, que en la referida acta de observaciones se apunta como norma infringida, para toda la observación N° 1, al artículo 38 del PRC, precepto que no tiene relación con la primera parte de aquella que alude a las eventuales incongruencias contenidas en el informe del revisor independiente, apartándose de esta forma de lo previsto en el enunciado inciso segundo del artículo 1.4.9. que dispone que “Todas las observaciones que contenga dicha Acta deberán indicar con claridad la o las normas supuestamente no cumplidas” (aplica criterio del dictamen N° 85.870, de 2016, de este origen). Adicionalmente, y dado que no se aprecia el sustento jurídico que autorice a la DOM para requerir la corrección del aludido informe, es dable colegir, en concordancia con lo manifestado por la SEREMI en su informe, qué en el aspecto reseñado, tal observación no se ajustó a derecho. Por otro lado, en lo que atañe a la segunda parte de la observación N° 1, es dable apuntar que de acuerdo con lo indicado en la tabla B) del área de edificación E-Ab4 contenida en el artículo 38 del PRC -aplicable en la especie-, las atingentes edificaciones deben cumplir con una rasante de 60°. En este sentido, y en atención a que en los mencionados documentos -hoja de solicitud, Informe de Revisor y planimetrías- aparece que el pertinente anteproyecto contemplaría una rasante de 70°, no cabe reproche que formular al respecto. Luego, en lo concerniente a lo reprochado por la DOM acerca de que el “lote que grafica como lote 4A-1 no es concordante con el mismo lote aprobado según plano S-7191-A” es necesario puntualizar que también se observa falta de precisión en dicha objeción y la infracción al referido inciso segundo del artículo 1.4.9. en tanto no se apunta la norma vulnerada. No obstante ello, de los antecedentes tenidos a la vista no aparece la discordancia a que alude la singularizada unidad municipal. En otro orden de ideas, es menester hacer presente que de los documentos examinados se advierte que el anteproyecto del caso no ha considerado la declaratoria de utilidad pública concerniente al Parque Canal El Bollo que afecta al predio de que se trata -conforme lo establecido en el artículo 5.2.3.4. del Plan Regulador Metropolitano de Santiago (PRMS), sancionado por la resolución N° 20, de 1994, del pertinente Gobierno Regional, de modo que sí resulta procedente lo exigido por la DOM en orden a incorporar dicho aspecto al anteproyecto en cuestión. No obstante lo anterior, y dado que la referida omisión pudo tener su origen en el CIP N° 2.128, de 2018, emitido por la DOM, en el cual se manifiesta que el atingente predio no se encuentra afecto a declaratorias de utilidad pública -situación que habría acontecido también en otros casos, como se advierte de lo expresado en la resolución exenta N° 210, de 2019, de la SEREMI, citada en el acta de que se trata-, corresponde que esa municipalidad instruya un procedimiento disciplinario tendiente a determinar las responsabilidades administrativas involucradas en dicha situación, remitiendo copia de la resolución que le dé inicio a la Unidad de Seguimiento de la Fiscalía de esta Sede de Control en el plazo de 15 días contado desde la recepción del presente oficio. Por último, en cuanto a lo observado por la DOM acerca de que “Para acceder a la tabla B) de densificación, deberá acreditar haber cumplido con las condiciones a) y b) que permiten factibilizar la densificación” cabe manifestar que el artículo 38 N° 4 del PRC prevé que “Los proyectos de viviendas y los equipamientos que se emplacen en el área E-Ab4 podrán optar a la densificación de acuerdo a la tabla B), siempre que se cumpla lo siguiente: a) Concurrir al financiamiento proporcional de las obras establecidas en el artículo 39 de la presente Ordenanza conforme al Estudio de Factibilidad de Densificación realizado por la Municipalidad, aprobado mediante decreto alcaldicio Sección 1ª, N° 3684, de 2006, complementado por decreto alcaldicio Sección 1ª N° 2483, de 2009. b) Estar ejecutadas parcial o totalmente las obras que dan factibilidad de urbanización y de vialidad al área, conforme al artículo 39 de la presente Ordenanza y al citado decreto alcaldicio”. En este contexto, cabe expresar que la mencionada objeción tampoco resulta procedente habida cuenta de que del tenor del mismo precepto invocado se advierte que la ejecución de las obras que se apuntan resulta exigible a los proyectos de viviendas que ahí se indican, sin que se advierta sustento para señalar que deben materializarse en la etapa de anteproyecto. b) Observación N° 2, relativa al canal El Bollo: “Presentar informe de la Dirección General de Aguas que determine el ancho del cauce con el fin de establecer el área de protección”; “Aclarar área afecta a utilidad pública del parque adyacente a cauce (Canal El Bollo), la cual deberá ser determinada por la Seremi por corresponder a afectación del PRMS” y “Adjuntar Certificados de Informaciones Previas actualizado con información correspondiente a afectación”. Al respecto es menester apuntar que el inciso primero del artículo 1.4.2. de la OGUC prevé que “Los documentos y requisitos exigidos en la Ley General de Urbanismo y Construcciones y en esta Ordenanza para la obtención de permisos, recepciones, aprobación de anteproyectos y demás solicitudes ante las Direcciones de Obras Municipales, constituyen las únicas exigencias que deben cumplirse, sin perjuicio de requisitos que, en forma explícita y para los mismos efectos, exijan otras leyes”. Enseguida, el artículo 1.4.4. de la OGUC, dispone que “La Dirección de Obras Municipales, a petición del interesado, emitirá, en un plazo máximo de 7 días, un Certificado de Informaciones Previas, que contenga las condiciones aplicables al predio de que se trate, de acuerdo con las normas urbanísticas derivadas del Instrumento de Planificación Territorial respectivo”, entre las que se encuentran las declaratorias de utilidad pública. Por su parte, es dable indicar que el “Parque Canal El Bollo” se encuentra incluido en el artículo 5.2.3.4. “Avenidas Parques”, N° 1 “Parques adyacentes a cauces”, del PRMS -los que forman parte de los Parques Intercomunales a que se refiere el artículo 5.2.3. de ese plan- y graficado en el plano RM-PRM-92/1A del mismo instrumento de planificación territorial. Cabe agregar, en lo que atañe, que acorde con el mencionado artículo 5.2.3.4. las “Avenidas Parques” son áreas verdes de uso público, adyacentes a sistemas viales metropolitanos y/o fajas de protección de cauces de agua. Luego, el referido Titulo 8° del PRMS, define las áreas restringidas o excluidas al desarrollo urbano, denominándose para el caso en cuestión, un “Área de riesgo de origen natural de inundación”, normada por el artículo 8.2.1.1.c “Cauces Artificiales” que señala: “Corresponde a obras de canalización de aguas. Los proyectos respectivos deberán consultar fajas de protección a ambos costados del borde del cauce, según lo establezca el organismo competente para cada caso en particular. En los Planes Reguladores Comunales se deberá graficar estos cauces artificiales y sus fajas de restricción y establecer los usos de suelo para estas últimas. A su vez, el artículo 38 del PRC, en su N° 18 “Área E-e3: Edificación Especial N° 3” Parques Intercomunales, literal “Parques adyacentes a sistemas viales y/o cauces” junto con aludir al Parque Canal El Bollo como tal, indica que los proyectos que se emplacen en estos parques deberán respetar en sus edificaciones, las condiciones establecidas en la Ordenanza del PRMS. Con todo, en los planos pertenecientes a dicho PRC no se encuentra graficada la mencionada área. En este contexto, es dable consignar, en primer término, que de la normativa aplicable en la especie se advierte que el informe de la Dirección General de Aguas a que alude la DOM en la anotada acta no ha sido establecido como un requisito previo a la referida aprobación por parte de la Dirección de Obras, de lo que se colige que su exigencia no se ajusta a derecho (aplica criterio del dictamen N° 31.427, de 2010, de este origen). Por otro lado, es menester puntualizar que aun cuando de los documentos examinados aparece que el predio en comento sí se encontraría gravado por la declaratoria de utilidad pública del mencionado Parque Canal El Bollo, no se aprecia el sustento normativo que habilite a la singularizada unidad municipal para requerir al titular del anteproyecto del caso que solicite a la SEREMI la definición de dicha área afecta, toda vez que conforme con lo señalado en el referido artículo 1.4.4. es a la DOM a quien le corresponde dar cuenta -a través del Certificado de Informaciones Previas- de las normas urbanísticas aplicables a un predio según la zona o subzona en que se encuentre ubicado, así como de otros antecedentes relevantes derivados de tal circunstancia. Idénticas objeciones cabe formular en relación con lo señalado a través de la Observación N° 3 de la enunciada acta, que indica que “En relación a la Quebrada O-23, deberá adjuntar informe de la Dirección Regional de Obras Hidráulicas Región Metropolitana, donde se determine el ancho de la faja de restricción, a partir del entubamiento ejecutado” y que “Sin perjuicio de lo anteriormente señalado, una vez obtenido el informe mencionado, deberá adjuntar además pronunciamiento de la Seremi donde oficialice la franja de restricción asociada a la quebrada (áreas verdes)”. Con todo, resulta necesario precisar, en lo que atañe a la citada observación N° 3, que el artículo 5.2.3.3 “Parques quebradas” de la Ordenanza del PRMS, preceptúa que son áreas verdes adyacentes a los cauces de las quebradas, indicando que en esas áreas se deberá dar cumplimiento a las disposiciones contenidas en el artículo 8.2.1.1, a.1.3 “Quebradas” de ese instrumento de planificación territorial, el cual prevé un ancho de faja mínimo de restricción a cada borde de la quebrada de 40 metros desde el límite extensión urbana hasta canal El Bollo y de 25 metros desde canal El Bollo hasta calle Vital Apoquindo, lo que, acorde los antecedentes tenidos a la vista, no afectaría al predio analizado. c) Observación N° 5: “Corregir cálculo de densidad, ésta se calcula en base a la superficie neta del predio”. En relación a la materia es dable indicar que de los antecedentes tenidos a la vista se aprecia que el proyecto en cuestión se ubica en el área de edificación E-Ab4, regulada en el N° 4 del artículo 38 del PRC; que el interesado se acogió a las normas urbanísticas contenidas en la tabla B) del mencionado N°4 que establece una densidad máxima neta de 25 viviendas por hectárea, y que el anteproyecto de que se trata consideró un total de 57 unidades de vivienda, contemplando para el cálculo de esas unidades, una superficie de terreno de 22.988,45 metros cuadrados, correspondientes a 18.211,81 metros cuadrados de superficie del predio más 4.776,64 metros cuadrados de la superficie exterior hasta el eje de las calles Camino de Apoquindo y El Remanso. Siendo así, y dado que la regulación del PRC es anterior al decreto N° 10, de 2009, del Ministerio de Vivienda y Urbanismo, que modificó el artículo 2.1.22 de la OGUC, no se advierten objeciones respecto de que esa DOM exija la densidad neta -es decir el número de unidades por unidad de superficie, descontando de esta ultima la parte afecta a declaración de utilidad pública-, sin perjuicio de hacer presente que ese municipio deberá considerar dicha situación en el proceso de actualización de su respectivo IPT, a que haya lugar a su respecto, correspondiendo lo propio en lo relativo a la unidad utilizada para determinar ese parámetro (aplica dictamen N° 22.419 de 2019, de este origen). d) Observación N° 8: “Completar gráfico esquemático de áreas con rellenos y excavaciones de lámina 000, verificando no exceder el máximo porcentaje permitido. Según lo graficado en cortes, en el predio se proponen más rellenos y excavaciones de lo graficado en esquema” y Observación N° 10: “Indicar pendiente de los caminos interiores que permitan el acceso a los conjuntos construidos. Estos deberán presentar pendientes máximas del 12%”. Sobre el particular, cabe puntualizar -en concordancia con lo manifestado por la SEREMI en su informe-, que del tenor de las mencionadas objeciones se advierte que ellas no dicen relación con el cumplimiento de las normas urbanísticas aplicables al predio de que se trata sino que se refieren a otros conceptos tales como “rellenos y excavaciones” y “pendientes máximas”, de lo que se colige que las observaciones N°s 8 y 10 del atingente acta de observaciones, se apartan de lo previsto en el mencionado artículo 5.1.5., por lo que resultan improcedentes (aplica criterio del dictamen N° 24.932, de 2019, de esta Sede de Control). e) Observación N° 15: “Para efectos de acogerse a alguna de las condiciones de conjunto armónico debe acreditar que las vías que enfrenta cumplen con los requisitos señalados en la letra a) segundo inciso del artículo 2.6.4 de la OGUC. De acuerdo a lo informado en el CIP que adjunta, las vías que enfrenta no cumplen con los perfiles requeridos”. Al respecto es menester señalar que el anotado artículo 2.6.4., prescribe que para considerar que un proyecto tiene la calidad de Conjunto Armónico, debe cumplir con algunas de las condiciones de dimensión, de uso y de localización y ampliación, en los términos que ahí se detallan. A su vez, el inciso segundo de dicho precepto dispone que los “proyectos que cumplan con alguna de las condiciones señaladas en el inciso anterior deberán, además, cumplir copulativamente” con los requisitos que ahí indica, estableciendo en su letra a) “Que el terreno enfrente en al menos 20 metros a una vía existente o proyectada en el Plan Regulador respectivo, de un ancho mínimo de 20 metros, con calzada de no menos de 14 metros. En el caso que la calzada no se encuentre materializada con las características señaladas, deberá ser ensanchada por el proyecto, hasta encontrarse o empalmarse con una calzada existente de al menos el mismo ancho”. Enseguida, cabe apuntar que en el enunciado CIP N° 2.128, se indica en su numeral 5.2 “Líneas oficiales” que la calle El Remanso, es una vía local con una distancia entre líneas oficiales de 15 metros y con una calzada de 8 metros y que la calle Camino de Apoquindo, es una vía troncal con una distancia entre líneas oficiales de 28 metros, con 2 pistas. En este contexto, es dable consignar que si bien en el referido CIP no se precisa el ancho de la calzada de la vía Camino de Apoquindo, ni se contempla ese dato en el cuadro N° 7 del artículo 7.1.1.2. del PRMS -que menciona a esa calle entre la vialidad troncal de ese instrumento- no estableciéndose ni graficándose el perfil de dicha vía en el anotado CIP, de los antecedentes tenidos a la vista, entre ellos, el plano S- 7191-A -correspondiente al loteo que dio origen al lote de que se trata-, aparece que tal vía tendría un ancho de calzada de 14 metros, ajustándose así a la anotada exigencia del inciso segundo letra a del artículo 2.6.4. Por lo tanto esta observación no se conformaría a derecho. Lo anterior, máxime si se considera que la referida municipalidad expresa en su informe que la aludida observación obedecería a una “confusión”, por lo que “la DOM en su oportunidad, tendrá por resuelta la observación”. f) Nota N° 1: “Los planos con observaciones que sean retirados deben ser ingresados junto con los nuevos planos con observaciones resueltas” y Nota N° 2: “Aplicación del artículo 1.4.9 de la OGUC. Las observaciones emitidas en esta acta deberán subsanarse en un plazo máximo de 60 días. Una vez vencido el plazo para el ingreso de las observaciones, si estas no se hubieren corregido, se procederá al rechazo y devolución de los antecedentes presentados”. Sobre el particular, es del caso manifestar en lo que atañe a lo expresado en la singularizada nota que no se advierte reparo que formular, en tanto, por una parte, todas las objeciones concernientes a planos se encuentren contenidas en el acta de observaciones, y, por la otra, se considere que el plazo que ahí se consigna se contabilizará “desde la comunicación formal del Director de Obras Municipales” como lo manifiesta el enunciado artículo 1.4.9. g) Nota N° 3: “Debe adjuntar 3 fotografías del espacio público, específicamente de veredas y rebajes de solera, para verificar su estado al momento de la recepción definitiva de la edificación” y Nota N° 4: “Si durante el proceso de tramitación del expediente modifica superficies, coeficientes, normas urbanísticas y/o información general, deberá presentar una nueva hoja de solicitud y formulario INE”. Al respecto, es menester apuntar que del tenor de las señaladas anotaciones se aprecia que aquellas tienen por objeto exigir documentación adicional para efectos de la tramitación del referido anteproyecto, apartándose de la regulación atingente contenida en el mencionado artículo 5.1.5. y sin que se aprecie el sustento normativo de ello, de modo tal que no cabe sino concluir que las referidas notas N°s 3 y 4 no se ajustan a derecho. En ese contexto, ese municipio deberá adoptar las medidas que resulten procedentes en relación con el Acta de Observaciones de que se trata, e informar de ello a la Coordinación Nacional de Seguimiento y Apoyo al Cumplimiento de la División de Auditoría de esta Sede de Control, en el plazo de 15 días contado desde la recepción del presente oficio. Saluda atentamente a Ud., JORGE BERMÚDEZ SOTO Contralor General de la República