Dictamen N° 11171/2020

N° 11.171 Fecha: 05-VIII-2020 Se ha dirigido a esta Contraloría General el señor Senador Iván Moreira Barros, requiriendo efectuar una investigación sobre el proceso de consulta pública convocado por la Secretaría Regional Ministerial de Vivienda y Urbanismo de la Región de Los Lagos (SEREMI), para definir la permanencia de la escultura “Sentados frente al mar”, ubicada en la costanera de la ciudad de Puerto Montt. Al respecto, manifiesta que la mencionada consulta ciudadana, no se habría enmarcado dentro del ámbito de atribuciones de esa SEREMI, añadiendo que la referida entidad, no habría explicitado el mecanismo de conteo de votos, como tampoco los costos asociados a aquella y la protección de los datos personales de las personas que participaron en ella. Además, denuncia la excesiva figuración pública del en ese entonces, SEREMI de Vivienda y Urbanismo de Los Lagos, don Rodrigo Wainraihgt Galilea, en la prensa regional y las redes sociales del servicio, hecho que, a su parecer, vulneraría el principio de probidad administrativa. Por otra parte, a través del Portal Ciudadano de este Organismo Contralor, fueron formuladas tres denuncias -dos bajo reserva de identidad y una del señor Carlos Tapia Herrera-, en las que se plantean diversas consideraciones acerca de la legalidad de la consulta ciudadana convocada por la citada ex autoridad regional, como también, en lo concerniente a su factibilidad técnica en atención a la situación irregular de los estacionamientos subterráneos ubicados en el lugar de la nombrada escultura. Requerido informe a la Secretaría Regional Ministerial de Bienes Nacionales de la Región de Los Lagos, la Dirección Regional del Servicio Electoral de Los Lagos y la Municipalidad de Puerto Montt, señalaron no tener mayor información sobre la materia, puesto que la consulta fue iniciativa de la SEREMI de Vivienda y Urbanismo. Solicitada su opinión, la Dirección Regional del Servicio de Vivienda y Urbanización de Los Lagos (SERVIU) informó, a través de su oficio ORD. Nº 3.011, de 2019, respecto de la colaboración que prestó en el proceso, la que dice relación únicamente con el diseño y soporte de la plataforma web que recibía las preferencias de los participantes. Por su parte, mediante el oficio Ord. N° 1.798, de 2019, el entonces Secretario Regional Ministerial (S) de Vivienda y Urbanismo de Los Lagos, indicó, en lo esencial, que la consulta ciudadana impugnada en la especie, fue formulada en el marco de las disposiciones de la ley N° 20.500, sobre Asociaciones y Participación Ciudadana en la Gestión Pública, puntualizando que esto, incluyó un trabajo colaborativo con la Municipalidad de Puerto Montt, el SERVIU y la División de Informática del Ministerio de Vivienda y Urbanismo. Agrega que, en la mentada actividad de participación ciudadana, no se incurrió en gastos de personal, empresas externas o uso indebido de recursos públicos, dado que para su realización se habrían utilizados los medios electrónicos oficiales de publicidad, tales como redes sociales y páginas web de los servicios involucrados, además de la participación de funcionarios de las entidades antes mencionadas, precisando que los materiales empleados fueron reutilizados de consultas anteriores. Del mismo modo, niega la acusación relativa a la excesiva figuración pública del señor Wainraihgt Galilea, ya que, según sostiene, este era públicamente conocido desde antes de ocupar el cargo de SEREMI. A modo preliminar, corresponde mencionar que, de los antecedentes que obran en el sitio web del Ministerio de Vivienda y Urbanismo, se aprecia que en el año 2019 dicha Cartera Ministerial incluyó dentro de sus definiciones estratégicas, impulsar el desarrollo de proyectos urbanos emblemáticos enmarcados en el legado bicentenario, entre los cuales, asoma el mejoramiento del Parque Costanera de Puerto Montt, lugar en que se sitúa, desde el año 2002, la escultura denominada “Sentados Frente al Mar” obra del artista Robinson Barría Montalva. En esa línea, según lo indicado en su página web institucional, el nombrado proyecto “Parque Costanera” se extendería a lo largo de 1.800 metros lineales entre el sector de la Plaza de Armas y el embarcadero que conecta con las islas Tenglo y Maillen. significando una inversión pública cercana a los 15 mil millones de pesos, e involucrando la intervención de un área de aproximadamente 9,3 hectáreas, con equipamientos definidos por la ciudadanía. Sobre el particular, resulta conveniente anotar que, con motivo de las modificaciones introducidas por el artículo 32, N° 2, de la ley N° 20.500, Sobre Asociaciones y Participación Ciudadana en la Gestión Pública, a la ley N° 18.575, el Estado reconoce a las personas el derecho a participar en sus políticas, planes, programas y acciones, estableciendo el derecho a la participación ciudadana. En relación con este punto, el artículo 70 de la ley Nº 18.575 prescribe que cada órgano de la Administración del Estado establecerá las modalidades formales y específicas de participación que tendrán las personas y organizaciones en el ámbito de su competencia. En tanto, el artículo 73 del mismo cuerpo legal, previene que las entidades administrativas, de oficio o a petición de parte, deberán indicar aquellas materias de interés ciudadano en que se requiera conocer la opinión de las personas, y dicha consulta deberá ser realizada de manera informada, pluralista y representativa, agregando su inciso tercero que las opiniones recogidas serán evaluadas y ponderadas por el órgano respectivo. Por ello, el Ministerio de Vivienda y Urbanismo dictó la resolución exenta N° 3.288, de 2015, que aprobó la Norma General de Participación Ciudadana de esa Cartera de Estado y sus Secretarías Regionales Ministeriales, modificada luego, por la resolución exenta N° 3.883, del mismo año. El artículo 1º del señalado instrumento, dispone que su ámbito de aplicación, regula las modalidades formales y específicas de participación que tendrán las personas y organizaciones en el diseño, ejecución y evaluación, de las políticas públicas que define el Ministerio de Vivienda y Urbanismo, dentro del ámbito de su competencia. A su turno, el artículo 7°, define a las consultas ciudadanas como un instrumento para conocer la opinión de las personas acerca de una determinada materia, cuya norma, además, precisa los elementos que la componen. Prosigue dicha disposición, previniendo que la consulta a la ciudadanía podrá ser realizada utilizando cualquiera de las modalidades que se indican, a saber, virtuales -a través de internet-, en cuyo caso, el sistema tratará los datos personales de los ciudadanos en conformidad a la ley Nº 19.628, sobre protección de la vida privada; y presenciales. Por su parte, el artículo 9º, letra c), preceptúa que la aludida Secretaria de Estado y las SEREMI podrán también efectuar consultas ciudadanas virtuales, presenciales o simplificadas respecto de otros temas o materias, como, por ejemplo, proyectos y planes de inversión, tanto habitacionales como urbanos. De la preceptiva transcrita fluye, que la SEREMI de Vivienda y Urbanismo de Los Lagos, cuenta con las atribuciones para desarrollar una consulta ciudadana en cualquiera de sus modalidades, cuyo ejercicio debe sujetarse a las reglas que la norma general aludida previene para el desarrollo de tales procesos. Cabe agregar que según dispone el artículo 2°, letras a) y b), del decreto N° 397, de 1976, del Ministerio de Vivienda y Urbanismo -Reglamento Orgánico de las Secretarías Ministeriales de Vivienda y Urbanismo-, corresponderán a estas últimas, entre otras funciones, concretar la política nacional de vivienda, urbanismo y equipamiento en sus regiones; y planificar el desarrollo urbano regional e intercomunal y apoyar la planificación comunal. Así las cosas, conforme con las disposiciones revisadas, es dable colegir que la SEREMI de Vivienda y Urbanismo se encontraba facultada para efectuar una consulta ciudadana acerca de la permanencia de la escultura “Sentados frente al Mar”, en el contexto del proyecto de mejoramiento del parque costanera de la ciudad de Puerto Montt y, además, para determinar la modalidad de participación bajo la cual se llevaría a efecto ese proceso. Enseguida, en cuanto a las denuncias que se formulan respecto al desarrollo del proceso de que se trata, es menester señalar que acorde con el numeral 1 del citado artículo 7° de la Norma General de Participación Ciudadana del Ministerio de Vivienda y Urbanismo, las consultas ciudadanas virtuales, corresponden a aquellas que se realizan a través de internet y que en ellas podrá participar cualquier persona, previo registro en el sitio web. Luego, el precepto establece que, dentro de los 45 días hábiles posteriores a la conclusión del proceso, el ministerio o la secretaría regional respectiva, deberá hacerse cargo de las opiniones formuladas, al menos, con una sucinta fundamentación de lo resuelto, agregando que aquellas serán públicas en su integridad, al igual que el nombre de quienes las presenten, rechazándose cualquier solicitud de reserva o confidencialidad. A su vez, el numeral 2 del citado artículo 7° de la norma en comento, regula las consultas ciudadanas presenciales, estableciendo las etapas que deberán considerarse para su implementación, indicando, en lo pertinente, que este instrumento podrá ser aplicado con el objeto de conocer la opinión, puntos de vista, intereses y expectativas de los participantes en relación con el asunto consultado. Pues bien, de acuerdo con los antecedentes tenidos a la vista, la consulta de que se trata se efectuó, el día 14 de agosto de 2019, de manera virtual, mediante la página web www.serviuloslagos.cl , disponiéndose, además, buzones en 7 puntos de la ciudad de Puerto Montt, donde podía emitirse, presencialmente, el parecer acerca de la permanencia de la obra “Sentados frente al mar”, que se emplaza en la costanera de la ciudad. En ambas modalidades, el interesado debía acreditar su identidad, registrándose en la plataforma virtual o mediante la exhibición de su cédula de identidad, lo que guarda armonía con lo previsto en el artículo 7° de la revisada Norma General. Pues bien, de acuerdo a la documentación exhibida por la mencionada SEREMI a uno de los fiscalizadores de esta Entidad de Control constituido en esa repartición, el día 12 de febrero de esta anualidad, consta que la consulta presencial se realizó en la referida data, disponiéndose 7 buzones ubicados en: delegaciones municipales de Alerce, Presidente Ibáñez, Mirasol, Cardonal; oficina Chile Atiende Puerto Montt; frontis Registro Civil e Identificación de Puerto Montt, calle Illapel frente al Mall Costanera y Plaza de Armas de la ciudad, las cuales iniciaron la recepción de votos a las 09.00 horas, cerrando a las 16.00 horas de la señala fecha. Del mismo modo, aparece que los referidos locales de votación fueron atendidos por funcionarios municipales, en el caso de las delegaciones y por personal de la aludida SEREMI y SERVIU de la región de Los Lagos, en turnos de dos horas, recibiéndose en ellos un total de 2.277 votos. De ellas, 1.744 se manifestaron a favor de conservar la mencionada obra, mientras que 523, optaban por retirarla, registrándose 10 votaciones que fueron anuladas, por no inclinarse por ninguna opción frente a la consulta formulada y retiradas del conteo general. En cuanto a la plataforma web habilitada para los fines que se revisan, a partir de los antecedentes tenidos a la vista ha sido posible establecer que, bajo esta modalidad, se ingresaron 46.488 votaciones, debiendo filtrarse 124 de ellas, atendido a que se emitieron registrando números de cédulas de identidad inexistentes o de personas fallecidas, detectándose, además, casos de personas que manifestaron su parecer tanto de modo presencial como virtual. Así, los resultados finales del proceso de que se trata, arrojaron que en él fueron recibidas 48.745, válidamente emitidas, optando el 64,6% de estas, por conservar la obra “Sentados frente al mar” en la costanera de Puerto Montt; mientras que el 35,12% de los participantes apoyó la propuesta de retirarla. El detalle de los referidos resultados, fue dado a conocer por la SEREMI de Vivienda y Urbanismo de la región de Los Lagos, el día martes 27 de agosto de 2019, mediante una conferencia de prensa, publicándose, además, en la página web de esa repartición pública. Seguidamente, en lo que dice relación con los cuestionamientos a los costos financieros implicados en dicha actividad, debe indicarse que, según lo informado por el recién citado organismo regional, la consulta no requirió el uso de recursos públicos, pues fue abordada con los medios tecnológicos que posee esa entidad. A ello añade que el personal que participó en ella, tal como se indicara, lo hizo en modalidades de turnos y que los materiales utilizados fueron aquellos que esa repartición había adquirido con ocasión de anteriores consultas. Por otra parte, en lo que atañe a la protección de los datos personales de las personas que participaron en la actividad de que se trata, cabe recordar que conforme a lo previsto en el artículo 7° de la revisada Norma General de Participación Ciudadana, del MINVU, tratándose de consultas efectuadas por vía web, el sistema tratará los datos personales de los ciudadanos en conformidad a la ley Nº 19.628. Al respecto, debe hacerse presente que el artículo 3° de este último texto legal, dispone, en lo que resulta pertinente, que en toda recolección de datos personales que se realice a través de encuestas, estudios de mercado o sondeos de opinión pública u otros instrumentos semejantes, sin perjuicio de los demás derechos y obligaciones que esta ley regula, se deberá informar a las personas del carácter obligatorio o facultativo de las respuestas y el propósito para el cual se está solicitando la información. La comunicación de sus resultados debe omitir las señas que puedan permitir la identificación de las personas consultadas. Enseguida, el inciso primero de su artículo 4°, añade que el tratamiento de datos personales sólo puede efectuarse cuando esta ley u otras disposiciones legales lo autoricen o el titular consienta expresamente en ello. En tal sentido, debe añadirse que conforme con el artículo 20 del mismo texto legal, el tratamiento de datos personales por parte de un organismo público solo podrá efectuarse respecto de las materias de su competencia y con sujeción a las reglas previstas en ese cuerpo normativo, condiciones en las cuales, no necesitará del consentimiento del titular. Pues bien, de acuerdo a las validaciones efectuadas por personal de esta Institución Contralora, la base de datos obtenida por la SEREMI de Vivienda y Urbanismo de Los Lagos, a partir de la consulta que se revisa, permite identificar nombre completo, cédula de identidad, edad, sexo y fecha de votación de las personas que participaron del referido sondeo. En este contexto, resulta conveniente puntualizar, en primer término, que conforme con el artículo 2° de la citada ley N° 19.628, aquellos antecedentes constituyen datos de carácter personal, por lo que la antedicha repartición pública únicamente podrá emplearlos en los términos y condiciones revisadas precedentemente, sin que conste, que hubiese hecho uso de ellos en contravención con dicha preceptiva. En efecto, de acuerdo con los antecedentes tenidos a la vista, es posible establecer que en la difusión de los resultados de la consulta efectuada se ha omitido toda información que permita acceder a la identidad de los participantes. De este modo, atendidas las consideraciones expuestas, debe concluirse que esta Entidad de Control, no advierte reproches que pudiesen afectar la validez del procedimiento mediante el cual la SEREMI de Vivienda y Urbanismo de Los Lagos, llevó a efecto la consulta ciudadana referida a la permanencia de la obra “Sentados frente al mar”, emplazada en la costanera de la ciudad de Puerto Montt. Sin perjuicio de lo anterior, es menester hacer presente que, en lo sucesivo, esa repartición pública deberá observar cabalmente el procedimiento de diseño y planificación de las consultas que efectúe, de acuerdo a lo regulado en la mencionada Norma General de Participación Ciudadana, por cuanto, a partir de las validaciones efectuadas por esta Entidad de Control, no ha sido posible establecer que, para la modalidad presencial, se hubiese elaborado la “Minuta de Posición” a que se refiere el artículo 7°, numeral 2 de la referida norma. Igualmente, debe recordarse que, conforme con el numeral 1, del mismo artículo del citado documento, la consulta, en su versión virtual, debe mantenerse abierta, por lo menos durante 10 días hábiles, lo que no ocurrió en la especie. A continuación, en lo que dice relación con la eventual inviabilidad técnica de ejecutar un proyecto de remodelación en la costanera de la ciudad de Puerto Montt, atendida la situación irregular de los estacionamientos subterráneos emplazados en el lugar, que los mantendría sin la respectiva concesión marítima, cabe recordar que sobre dicha materia la Excma. Corte Suprema, con fecha 13 de julio de 2013, en causa rol N° 6552-2013, determinó, entre otras cosas, que la ocupación por parte de la empresa de Estacionamientos Subterráneos Puerto Montt S.A. sobre los terrenos ubicados en la costanera de ciudad se tornó ilegal en cuanto no existe título que la habilite para hacer uso del referido bien fiscal, ello, toda vez que la concesión marítima otorgada por la anotada Capitanía de Puerto, a la Municipalidad de Puerto Montt había expirado. Frente a ello, resulta útil expresar, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 6°, inciso tercero, de la ley N° 10.336, que a esta Contraloría General se encuentra impedida de emitir un pronunciamiento respecto de esa denuncia, puesto que no le corresponde informar ni intervenir en asuntos sometidos al conocimiento de los tribunales de justicia, lo cual no solo es válido para las causas cuya resolución se encuentra pendiente, sino también respecto de aquellas en que se ha dictado sentencia definitiva, lo que aconteció en la especie. De la misma manera, es menester agregar que este Organismo de Control, en sus dictámenes N°s 51.215, de 2014 y 70.919, de 2015, entre otros, señaló que no puede determinar los efectos de un fallo judicial, por cuanto ello incide directamente en el alcance y ejecución del mismo, materia que es de competencia exclusiva del órgano jurisdiccional que lo dictó. Finalmente, en lo que concierne a la exposición pública del señor Wainraihgt Galilea a que se refiere el Senador Iván Moreira Barros en su presentación, conviene tener en cuenta que esta Entidad de Control ha manifestado, en relación con el uso de redes sociales, que se puede acudir al uso de tecnologías de la información para apoyar la labor administrativa, postura que encuentra su fundamento en los principios de eficiencia y eficacia, transparencia y publicidad administrativas y debido cumplimiento de la función pública por parte de los organismos públicos (aplica dictamen N° 43.233, de 2015, entre otros). Luego, es necesario destacar que conforme al criterio sostenido por este Órgano Contralor en sus dictámenes N°s 71.422, de 2013, 79.472, de 2016 y 18.671, de 2019, entre otros, la cuenta institucional en redes sociales de una entidad pública corresponde a un bien del propio organismo, que debe ser utilizado para servir a los fines institucionales o para publicitar comunicaciones o hechos de interés general para toda la población acerca de algún aspecto relevante de las labores, actividades o tareas que versen acerca de su funcionamiento, en correspondencia con el derecho de los ciudadanos a conocer y ser informados de las actividades y labores desarrolladas en forma continua y permanente por los servicios públicos. Pues bien, revisada la cuenta oficial de Twitter de la SEREMI de Vivienda y Urbanismo de Los Lagos, cumple manifestar que sus contenidos se adecúan a los criterios de difusión antes explicitados, sin que sea posible establecer, en el contexto de la mentada consulta ciudadana, que alguna publicación haya pretendido favorecer personalmente al señor Wainraihgt Galilea, o para fines ajenos a los institucionales. Asimismo, se menester señalar que, si bien en la página indicada aparecen una serie de fotografías de la exautoridad enlazadas desde su cuenta personal, lo cierto es que aquellas tuvieron por objeto servir a un fin institucional o comunicar a la población algún aspecto relevante de algunas actividades realizadas, sin que, en ese sentido, pueda constatarse la intención de promocionar la imagen de aquel ex SEREMI. En mérito de las consideraciones expuestas, es menester concluir que, sin perjuicio de las observaciones formuladas, el accionar de la Secretaría Regional Ministerial de Vivienda y Urbanismo de Los Lagos en torno a la reseñada consulta ciudadana, se ha enmarcado dentro del ámbito de sus atribuciones, de manera que no se advierten vicios de legalidad que invaliden dicho proceso consultivo. Saluda atentamente a Ud., Jorge Bermúdez Soto Contralor General de la