Dictamen N° 15725/2011

N° 15.725 Fecha: 15-III-2011 Se ha dirigido a esta Contraloría General doña Ludy Rebeca Corvalán Astudillo, ex funcionaria de la Dirección de Planeamiento del Ministerio de Obras Públicas, para solicitar la reconsideración del oficio N° 39.052, de 2010, por el cual este Organismo Contralor determinó que la declaración de vacancia de su cargo por salud incompatible, dictada por la aludida repartición, se encontraba ajustada a derecho. En tal sentido, la interesada requiere un pronunciamiento sobre la situación central planteada en su presentación anterior, esto es, la determinación de su patología como de índole laboral, por parte de la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez, calificación que, por cierto, incide en el examen de la legalidad de la medida adoptada por la autoridad a su respecto, según se anotará. Sobre el particular, cabe expresar que según lo previsto en los artículos 146, letra c), 150, letra a) y 151, todos de la ley N° 18.834, sobre Estatuto Administrativo, el cese de funciones por declaración de vacancia por salud incompatible con el desempeño del empleo, puede ser dispuesto por el jefe superior del servicio cuando el funcionario ha hecho uso de licencia médica en un lapso continuo o discontinuo superior a seis meses en los últimos dos años, sin mediar una declaración de salud irrecuperable, debiendo agregar que en virtud de lo dispuesto en el inciso segundo de la última norma citada, en lo que interesa, resulta improcedente considerar para tal cómputo, las licencias por accidentes del trabajo y de origen laboral a que se refiere el artículo 115 del antedicho texto. Asimismo, cabe informar, que de acuerdo a lo precisado por la jurisprudencia administrativa en los dictámenes N os 34.071, de 2004, 11.618, de 2007 y 39.874, de 2009, de este Organismo Fiscalizador, compete al jefe superior del servicio calificar si el uso de licencia médica durante el tiempo indicado implica tener salud incompatible con el desempeño del cargo, sin que corresponda a este Órgano revisar los fundamentos que hubiere tenido en cuenta la autoridad para adoptar su decisión en cada caso particular. Precisado lo anterior, es necesario expresar que este Ente Contralor, al examinar la legalidad de la resolución N° 31, de 2009, de la Dirección de Planeamiento del Ministerio de Obras Públicas, que declaró vacante el cargo de la reclamante, tuvo a la vista los antecedentes que acreditaban el período de reposo médico y la circunstancia de no mediar declaración de salud irrecuperable, sin constatar vicios o arbitrariedades, razón por la que se procedió a tomar razón del mencionado acto administrativo, siendo dable reiterar, que el total de los permisos médicos no obedecieron a un cuadro clínico de carácter laboral, pues de acuerdo a los antecedentes adjuntos en esa oportunidad y a lo informado por el Servicio, de un total de 579 días, 279 correspondieron a días de licencias médicas por enfermedad común. Asimismo, de la documentación tenida a la vista, se advierte que ante la negativa de la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez, en orden a determinar el carácter profesional de las enfermedades que motivaron algunas de las licencias tramitadas durante el período considerado para la declaración de vacancia, la afectada recurrió en diversas oportunidades a la Superintendencia de Seguridad Social, la que en definitiva, mediante el oficio N° 3.275, de 2011, rechazó su solicitud dictaminando que las licencias médicas computadas por el Servicio, para emitir la referida resolución N° 31, de 2009, no se debieron a una enfermedad que haya tenido como causa directa el ejercicio de las funciones propias del empleo de la interesada. Concordante con lo anterior, procede ratificar el criterio contenido en el dictamen N° 39.052, de 2010, por el cual esta Contraloría General se pronunció, en similares términos, sobre la materia planteada nuevamente por la señora Corvalán Astudillo. A continuación, la recurrente sostiene que este Órgano de Control no se habría referido a su presentación de fecha 14 de noviembre de 2008, formulada ante la Directora Nacional del Servicio en cuestión -en orden a denunciar la situación de acoso laboral de que habría sido objeto durante su desempeño-, de la cual sostiene nunca recibió una respuesta por parte de éste. Sobre este tópico, corresponde indicar, por una parte, que si bien la solicitante acompañó dicha carta en la documentación adjuntada en una presentación anterior, no solicitó a esta Entidad un pronunciamiento en torno al punto específico de la falta de respuesta de la autoridad, y por otra, que como también se informó previamente, con posterioridad a ese requerimiento el Servicio instruyó un procedimiento disciplinario para investigar los mismos hechos denunciados, en virtud de una segunda solicitud de la afectada, presentada, por medio de su abogado, el 04 de mayo de 2009, en la respectiva Secretaría Regional Ministerial de Obras Públicas, proceso que culminó con el sobreseimiento. Enseguida, la solicitante hace presente que la investigación sumaria de que se trata habría sido ordenada por la autoridad, el mes de abril de 2009, y no de mayo del mismo año, como indica el dictamen cuya reconsideración se requiere, materia sobre la cual corresponde aclarar que precisamente mediante la resolución exenta N° 340, de 14 de mayo de 2009, de la Fiscalía del Ministerio de Obras Públicas, se ordenó la instrucción de la aludida investigación sumaria. Luego, la señora Corvalán Astudillo señala que el procedimiento administrativo de la especie tendría que haberse iniciado como sumario administrativo y no como investigación sumaria, por cuanto, según estima, el primero de ellos ofrece mayores garantías para los imputados, en contraposición con el segundo, que en su concepto, no admitiría el nivel de análisis que, a su juicio, requiere la complejidad de la materia que denunció. Al respecto, cabe rechazar esta alegación dado que según lo establecido por el artículo 119 del aludido Estatuto Administrativo, y de conformidad con el criterio sostenido por los dictámenes N os 14.754, de 2000 y 60.456, de 2010, de esta Entidad Fiscalizadora, tanto la investigación sumaria como el sumario administrativo, constituyen, por sí mismos, medios idóneos con que cuenta la autoridad para hacer efectiva la responsabilidad del empleado que infringe sus obligaciones y deberes funcionarios, sin que se aprecie alguna ilegalidad o arbitrariedad en la decisión del Servicio de incoar una investigación sumaria y no un sumario administrativo. A continuación, la afectada sostiene que en el procedimiento de la especie no se habría ponderado la prueba en la forma debida, alegando que el fiscal no evaluó correctamente la idoneidad de los testimonios en que se fundó finalmente la decisión del órgano sancionador, agregando que este Ente de Control tampoco se pronunció, en el dictamen recurrido, sobre los informes médicos acompañados a la respectiva investigación sumaria. Sobre este punto, cabe hacer presente que según el criterio contenido, entre otros, en los dictámenes N os 62.969, de 2009 y 58.022 y 77.321, ambos de 2010, todos de este origen, el mérito que puedan tener los diversos elementos probatorios que consten en la investigación, es un aspecto que debe ser apreciado por quien substancia el proceso disciplinario y por la autoridad que ejerce la potestad disciplinaria, y no por esta Contraloría General. En otro orden de ideas, y en lo que dice relación con la falta de prueba pericial rendida en la investigación sumaria en cuestión, cabe señalar que no existe norma que obligue a realizarla si a juicio del fiscal se encuentra agotada la investigación, de acuerdo al criterio contenido en el dictamen N° 24.352, de 2010, de este origen. Por último, y respecto a lo manifestado por la interesada sobre el retardo en la tramitación del proceso disciplinario, se debe anotar que el transcurso de los plazos establecidos sin que se hayan verificado las diligencias o actuaciones a que la Administración está obligada, no se traduce en la nulidad de los procedimientos, pues tal circunstancia no es causal de invalidación de los actos administrativos, en armonía con el criterio contenido en el dictamen N° 19.947, de 2010, de esta Entidad de Control, por lo que debe rechazarse también esta alegación. En las condiciones anotadas, esta Contraloría General rechaza la petición de la recurrente. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República