Dictamen N° 17737/2012

N° 17.737 Fecha: 28-III-2012 Se ha remitido a esta Contraloría General, para su examen de legalidad, la resolución N° 441, de 2011, del Fondo Nacional de Salud, que aplica la medida de multa del 20% de su remuneración a don M iguel Ángel Carrasco Aravena, y rechaza e l recurso de reposición de doña Isabel González Vivanco , profesional a contrata, grado 10, de la E.U.S., con desempeño en la Dirección Zonal Norte del Fondo Nacional de Salud, aplicándole la medida disciplinaria de destitución. Por su parte, la señora González Vivanco se ha dirigido a esta Institución para reclamar de diversos vicios de procedimiento que influirían sustancialmente en lo resuelto. Particularmente, aduce que las infracciones que le fueron imputadas en la formulación de cargos no han sido claras, objetivas, expresas y normativamente fundadas en el proceso respectivo como faltas graves al principio de probidad, de manera que racionalmente no permiten ni justifican aplicarle la medida de destitución, resultando esta sanción desproporcionada y vulneradora del derecho al debido proceso . Finalmente, agrega que en dos de las actuaciones que se le reprochan, actuó com o dirigente gremial, velando por la legalidad de ascensos y nombramientos en su servicio, sin que se le acreditara un ánimo de perjudicar a terceros o faltar a la probidad. Al respecto, cabe manifestar, en primer término, que acorde el criterio contenido, entre otros, en el dictamen N° 3.025, de 2012, esta Entidad de Control, en virtud de las atribuciones constitucionales y legales de que ha sido dotada, debe velar porque los procedimientos sumariales se ajusten estrictamente a los principios de juridicidad y del debido proceso, establecidos en los artículos 6°, 7° y 19, N° 3, de la Constitución Política, fiscalizando que se substancien con estricto apego al ordenamiento jurídico, emitiendo decisiones justas, exentas de discriminaciones arbitrarias, aplicando sanciones que se correspondan con la gravedad de los hechos y la participación de los servidores en ellos, resguardando, de este modo, el principio de proporcionalidad contemplado en el inciso segundo del artículo 121 de la ley N° 18.834. Así las cosas, procede referirse a los vicios de procedimiento alegados por la recurrente, precedentemente reseñados. En este sentido, y en lo que se dice relación con el primer cargo imputado a la interesada, consistente en i nfringir el artículo 61, letras c) y g), del Estatuto Administrativo, por discutir a gritos, con amenazas y falta de respeto con su jefe directo, afectando el clima laboral, y retirarse de una reunión sin permiso de este último, es dable señalar que no obstante que la recurrente estima que ello no se habría acreditado fehacientemente, del mérito de autos ha podido comprobarse la efectividad de dichas conductas, las que son constitutivas de contravenciones a sus deberes funcionarios, por lo que sí le corresponde atribuirle responsabilidad administrativa por esos hechos. Luego, se le imputa un segundo cargo, por contravenir la obligación contemplada en la letra h) del artículo 61 del anotado cuerpo estatutario, esto es, guardar secreto en asuntos que revisten carácter de reservados en virtud de la ley, al haber revelado, en su calidad de Presidenta y miembro de la Directiva de la Asociación de Funcionarios del servicio, de la II Región, mediante un correo electrónico enviado a los socios de la agrupación, datos sensibles de una funcionaria -adjuntando un certificado para atención de salud, donde se indican sus nombres, apellidos, rut, fecha de nacimiento, sexo, su clasificación en el grupo A de beneficiarios y estado indigente-, obtenido de un registro del Fondo Nacional de Salud, con el objeto de fundamentar el supuesto mejoramiento irregular de grado de esa servidora, actuación que vulnera, además, los artículos 4° y 10° de la ley N° 19.628, que disponen que el tratamiento de datos personales y sensibles sólo se puede efectuar cuando la ley lo autoriza o el titular consienta en ello, y también cuando es necesario determinar beneficios de salud. Al respecto, corresponde señalar que el artículo 2°, de la ley N° 19.628, en su letra f), define los datos de carácter personal o datos personales como “los relativos a cualquier información concerniente a personas naturales, identificadas o identificables”, y a su vez, en la letra g), del mismo artículo, establece que los datos sensibles, son “aquellos datos personales que se refieren a las características físicas o morales de las personas o a hechos o circunstancias de su vida privada o intimidad, tales como los hábitos personales, el origen racial, las ideologías y opiniones políticas, las creencias o convicciones religiosas, los estados de salud físicos o psíquicos y la vida sexual”. Por su parte, el inciso primero del artículo 4°, de la indicada ley, prevé que “El tratamiento de los datos personales sólo puede efectuarse cuando esta ley u otras disposiciones legales lo autoricen o el titular consiente expresamente en ello”. Seguidamente, el artículo 10°, del mismo texto legal, dispone que “No pueden ser objeto de tratamiento los datos sensibles, salvo cuando la ley lo autorice, exista consentimiento del titular o sean datos necesarios para la determinación u otorgamiento de beneficios de salud que correspondan a sus titulares”, cuyo último caso es el del documento que se dio a conocer sin contar con la autorización de la respectiva funcionaria. Acorde lo señalado precedentemente, en la especie, del análisis del proceso, se ha podido comprobar la infracción a la letra h) del artículo 61 del Estatuto Administrativo por parte de la ocurrente, al no guardar secreto en asuntos que, según lo manifestado, revisten carácter de reservados y sensibles en virtud de la ley. A su turno, y en lo referente al cargo N° 3, esto es, contravenir el artículo 62, N° 9, de la ley N° 18.575, al realizar una denuncia por supuesto mejoramiento de grado arbitrario de funcionarias del servicio ante esta Contraloría General, estimada falsa y sin fundamento, y que este organismo desestimó, cabe anotar que al tenor de la presentación efectuada, a fojas 183 a 185, y el criterio contenido en el dictamen N° 54.642, de 2005, se aprecia que la recurrente, ejerció ante este Órgano de Control, el derecho constitucional de petición consagrado en el artículo 19, N° 14, de la Carta Fundamental, por lo que dicha conducta no es reprochable. Por lo demás, fuerza considerar que en este último caso, la recurrente actuó en ejercicio de las facultades que, a su calidad de dirigente gremial, le confiere la ley N° 19.296, sobre asociaciones de funcionarios de la administración del estado, para velar por la legalidad de ascensos y nombramientos en su servicio . Como es posible advertir, únicamente resultan imputables a la funcionaria en cuestión las actuaciones descritas en los cargos N os 1 y 2, infracciones cuya entidad no se condice con la magnitud del castigo impuesto a la afectada, ni se contemplan entre las causales específicas del artículo 125 de la ley Nº 18.834, que facultan y obligan a la autoridad a aplicar la sanción de destitución, por lo que sólo ameritarían esa medida expulsiva si se califican como una grave infracción al principio de probidad, requiriéndose para ello que ésta aparezca debidamente fundada, tal como ha precisado, entre otros, el dictamen N o 59.477, de 2011, de este Órgano de Control, lo que no acontece en la especie. En efecto, revisado el expediente sumarial, se ha podido confirmar que ni en la formulación de cargos, o en el dictamen del fiscal instructor, como tampoco en la resolución exenta que determinó la medida expulsiva, ni la de término, en examen, se señala y precisa, fundadamente, cómo y por qué los hechos han sido racionalmente catalogados por el fiscal o la autoridad administrativa, como una vulneración grave del principio de probidad administrativa, que ameriten la sanción de que se trata. En consecuencia, resulta forzoso concluir que la aplicación de la medida de destitución no se encuentra expresa y debidamente fundada, lo que deberá ser subsanado, ni resulta coherente con los antecedentes reunidos en el sumario, ni con el número y magnitud de las infracciones administrativas acreditadas, especialmente considerando que esta implica que la afectada no puede volver a prestar servicios en algún organismo de la Administración Pública, sino una vez transcurridos, en términos generales, 5 años desde su aplicación, y mediando, además, decreto supremo de rehabilitación, por lo cual requiere que del mérito del proceso aparezca, indubitada e irrefutablemente, que no existe otro castigo para las faltas cometidas, es decir, que la única sanción que pueda ser ordenada atendida la gravedad de éstas sea el alejamiento del servicio, presupuesto que se estima que no se configura en este caso, resultando ésta desproporcionada, e impidiendo que se configure un procedimiento racional y justo, como lo exige el inciso segundo del artículo 18 de ley N° 18.575. Finalmente, se hace presente, además, que se ha omitido afinar la situación procesal de doña Iris Zapata Escandón, a quien se formularon cargos, y que por medio de la resolución exenta N° 4.922, de 2011, de ese origen, se le aplicó la medida disciplinaria de destitución, cuya pertinencia deberá ser igualmente analizada, por las mismas consideraciones que las expresadas en el caso de la señora González Vivanco, siendo menester añadir que, atendida su calidad de ex funcionaria, la sanción que en definitiva se le imponga se debe hacer efectiva con arreglo a lo dispuesto en el inciso final del artículo 147 de la ley N° 18.834, esto es, dejando constancia, por medio de una anotación, en su hoja de vida funcionaria. En mérito de lo antes expuesto, se representa el instrumento indicado, acogiéndose en lo señalado la reclamación interpuesta por la afectada. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República