Dictamen N° 1791/2013

N° 1.791 Fecha: 09-I-2013 El Área de Beneficios Previsionales y Remuneratorios ha solicitado un pronunciamiento que determine si procede conceder el desahucio del artículo 46 de la ley N° 11.219 a aquellos servidores que nunca cotizaron con cargo al respectivo fondo, para cuyos efectos ha remitido a esta División la resolución N° 1.684, de 2012, del Instituto de Previsión Social, que dejó sin efecto la indemnización otorgada a don René Correa Gallardo, exfuncionario de la Municipalidad de Chillan. Sobre el particular, resulta necesario anotar, en primer término, que consta de los antecedentes tenidos a la vista que por medio de la resolución N°AP-832, de 2012, del Instituto de Previsión Social, se concedió al interesado una pensión de invalidez en el régimen de la antigua Caja de Retiro y Previsión Social de los Empleados Municipales de la República. Dicho acto administrativo fue cursado con alcance por esta Entidad Fiscalizadora, mediante el oficio N° 29.136, de 2012, señalando que procede reliquidar ese beneficio atendido a que en la suma de las 24 últimas remuneraciones imponibles y computables para jubilación se omitió incorporar la renta correspondiente al mes de diciembre de 2010, haciendo presente, además, que el señor Correa Gallardo registraba una afiliación de 19 años, 2 meses y 19 días en la mencionada Caja y 2 años en el ex Servicio de Seguro Social, y que en el texto de ese documento debía dejarse expresamente establecido el abono de tiempo de 1 año y 6 meses que le fue concedido por el artículo 4° de la ley N° 19.234. A continuación, aparece que por medio de la resolución AM-836, de 2012, del referido Organismo Previsional también se otorgó al exservidor en comento el desahucio establecido en la ley N° 11.219, documento que fue legalmente tramitado, según se informó, por medio del mencionado oficio N° 29.136, de 2012, de esta Institución de Control. Sin embargo, el Instituto de Previsión Social, ha dejado sin efecto esa resolución, en atención a que el imponente no registra aportes al Fondo de Desahucio entre los años 1993 y 2012. Precisado lo anterior, cabe tener presente, en primer término, que la referida ley N° 11.219, Orgánica de la Caja de Retiro y Previsión de los Empleados Municipales de la República, en su Título VIII, regula y establece las condiciones y requisitos para obtener el desahucio o indemnización por años de servicio de sus afiliados, disponiendo en su artículo 46, en lo que interesa, que el imponente que se retire del servicio por cualquier causa, tendrá derecho a percibir, independientemente de la jubilación o retiro que pudiere corresponderle, un desahucio equivalente a un mes de sueldo por cada año o fracción superior a seis meses de servicios, con un tope de 24 veces dicho sueldo. En relación a ello, cumple observar que el inciso tercero del artículo 1° del decreto ley N° 3.501, de 1980, expresa que las cotizaciones para pensiones, salud y desahucio, deberán ser deducidas por el empleador de las remuneraciones del trabajador y pagadas en las instituciones de previsión respectivas, aplicándose para todos los efectos las disposiciones de la ley N° 17.322. Al respecto, procede recordar que la jurisprudencia administrativa de este Organismo Contralor, contenida, entre otros, en los dictámenes N°5 30.578 y 40.050, ambos de 2009, 68.359, de 2011 y 633 y 22.349, ambos de 2012, ha establecido que tanto la diferencia de tasa impositiva producida a consecuencia del traspaso de sus cotizaciones desde las antiguas cajas de previsión a la ex Caja de Retiro y Previsión de los Empleados Municipales de la República o por la desafiliación al régimen del decreto ley N° 3.500, de 1980, como el valor nominal de las imposiciones no enteradas por el empleador, son de cargo de los propios servidores, por cuanto quienes cotizaron en un sistema distinto al que legalmente les correspondía, sufrieron descuentos para pensión por un monto menor al establecido en el inciso primero del artículo 1° del decreto ley N° 3.501, de 1980, percibiendo, por ello, una remuneración mayor a la que tenían derecho. Esa doctrina agregó que sin perjuicio de ello el plazo para requerir el cobro de las mencionadas deudas es de cinco años contados hacia atrás desde el respectivo cese de funciones atendido que, como lo ha señalado esta Contraloría General en su dictamen N° 66.420 de 2009, el derecho del Estado a requerir la restitución de cantidades percibidas erróneamente, a falta de regulación especial sobre la materia, se rige por las normas de prescripción contenidas en el artículo 2.515 del Código Civil. Por lo demás, la obligación de hacerse cargo de las señaladas diferencias, no acarrea el deber de compensar los reajustes, intereses y multas por el retraso en el integro puesto que, tal como se ha expresado en los dictámenes N". 87, de 2003 y 78.390, de 2010, de este origen, el cumplimiento del deber de efectuar el descuento y enterar las cotizaciones en la pertinente institución de previsión correspondía al empleador, de modo que su error no puede redundar en un perjuicio para el funcionario. En consecuencia, con el mérito de lo expuesto es posible concluir que no obstante que el imponente no registra aportes al Fondo de Desahucio, el Instituto de Previsión Social deberá conceder la indemnización en cuestión, por todo el tiempo que fue cotizante de la ex Caja de Retiro y Previsión de los Empleados Municipales de la República, cobrando las respectivas cotizaciones tan sólo cinco años contados hacia atrás desde el día en que cesaron los servicios del señor Correa Gallardo. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República