Dictamen N° 18596/2017

N° 18.596 Fecha: 23-V-2017 Se ha dirigido a esta Contraloría General la Comisión Nacional de Acreditación -CNA-, para consultar si el periodo en que sus funcionarios hacen uso del pre y postnatal y del permiso postnatal parental, puede ser considerado como efectivamente trabajado para efectos del pago del incentivo anual de dicho organismo. Requerida, la Dirección de Presupuestos hizo una relación de la normativa y la jurisprudencia aplicable a la materia. Sobre el particular, cabe indicar que de acuerdo con lo preceptuado en el artículo 6° de la ley N° 20.129, la CNA es un organismo autónomo que goza de personalidad jurídica y patrimonio propio cuya función es verificar y promover la calidad de las Universidades, Institutos Profesionales y Centros de Formación Técnica autónomos y de las carreras y programas que ellos ofrecen. Luego, el inciso segundo del artículo 11 de la citada ley señala que el personal de la Secretaría Ejecutiva de la Comisión, incluido su Secretario Ejecutivo, se regirá por la legislación común. Enseguida, es dable destacar, de manera preliminar, que según se informó en el dictamen N° 26.507, de 2008, las disposiciones del Código del Trabajo y su normativa complementaria, que rigen a determinados servidores del Estado, poseen el carácter de estatutos de Derecho Público que no constituyen estándares mínimos, sino que mandatos imperativos para la autoridad administrativa, la que por tanto está obligada a respetarlos. Por ello, debe otorgar a esos empleados los beneficios consagrados expresamente en esa preceptiva, estando impedida de conferirles derechos superiores o inferiores a los que la ley regula, ya que tiene que ceñirse estrictamente a ella. Sin perjuicio de lo anterior, aquello no impide que el organismo de que se trate, acorde con lo previsto en el artículo 10, N° 7, del referido código, pueda conceder al personal regido por ese texto legal, análogos beneficios que los contemplados para los funcionarios regidos por el Estatuto Administrativo o Municipal, siempre que dichos servidores cumplan con las mismas condiciones y requisitos que los demás empleados públicos (aplica criterio contenido en los dictámenes N°s. 54.790, de 2012, 31.764, de 2013 y 57.298, de 2013). Así, tales pactos solo pueden incidir en aspectos que no han sido normados por la citada preceptiva laboral común y en la medida, por cierto, que se enmarquen dentro del contexto de esa legislación y con las naturales limitaciones que emanan de su calidad de organismo del Estado y de las finalidades de la respectiva institución, tal como lo han manifestado, entre otros, los dictámenes N°s. 23.709, de 2009 y 31.764, de 2013. Pues bien, cabe anotar que a través de la resolución exenta N° 226-3, de 2015, la CNA reglamentó la Asignación Anual de Incentivos, disponiendo que en el marco de control interno y mejoramiento continuo de las funciones, se ha fijado un conjunto de medidas evaluativas con el propósito de aumentar la eficiencia y eficacia de ese servicio, indicando determinados medios de control, los que constituyen la base para evaluar un desempeño superior que amerite el pago de la anotada asignación, la que tiene tres componentes, uno institucional, uno de departamento o unidad y uno individual, y que se pagará en el mes de enero de cada año. De esta manera, es posible apreciar que el antedicho emolumento guarda similitud con la Asignación de Modernización, contenida en la ley N° 19.553, que se otorga a los funcionarios públicos que enumera, regidos por el estatuto administrativo, entre otros cuerpos legales que señala, la que, tal como se manifiesta en el mensaje que dio inicio a su tramitación legislativa, tiene por objeto perfeccionar las bases de la modernización del Estado y la gestión institucional, entendiéndose por tal la eficiencia y eficacia de los servicios, de manera análoga al estipendio por el que se consulta, por lo que este último puede ser otorgado a los empleados de la CNA. Luego, conviene destacar que esta Entidad Fiscalizadora, mediante sus dictámenes N°s. 96.408, de 2014 y 28.841, de 2016, ha indicado que dentro del contexto de una relación de derecho público regulada por el código del trabajo, solo pueden hacerse valer las estipulaciones que el empleador ha pactado en términos formales y explícitos con el trabajador, por lo que para que los empleados de la comisión recurrente puedan acceder al emolumento en estudio, éste debe estar incorporado en sus contratos individuales de trabajo. Sin embargo, es necesario hacer presente que de acuerdo a lo prescrito, en el artículo 6° N° 24, de la resolución N° 10, de 2017, de esta Contraloría General, se encuentran afectos al trámite de toma de razón los decretos y resoluciones relativos al personal que fijen las remuneraciones, por lo que la CNA deberá arbitrar todas las medidas tendientes a regularizar la situación indicada, dictando una resolución afecta y remitiéndola a esta Entidad de Fiscalización para el control de legalidad pertinente. Enseguida, y en cuanto a lo consultado por la CNA en orden a si cuenta con la facultad para considerar como efectivamente trabajado para el pago de la anotada asignación, el tiempo en que sus funcionarias hacen uso del permiso postnatal parental, cabe señalar que el artículo 28 de la ley N° 20.717, aplicable a todos los servidores públicos, dispone que el periodo durante el cual los funcionarios hagan uso del referido descanso se considerará como efectivamente trabajado para efectos del cálculo de los estipendios variables asociados al cumplimiento de metas, según corresponda, que se paguen el año siguiente a aquel en que se hubiere hecho uso del beneficio, por lo que el tiempo que se haga uso del anotado reposo es útil para efectos del entero del incentivo de la especie. Ahora bien, en lo que dice relación con la licencia pre y post natal, es dable manifestar que en armonía con el criterio emanado del dictamen N° 47.184, de 2007, de este origen, es improcedente que se realicen descuentos de un beneficio con ocasión del ejercicio de un derecho estatutario, tales como permisos y licencias médicas por parte de los trabajadores, por lo que resulta necesario que modifique, en este aspecto, la resolución N° 226-3, de 2015, Reglamento de la Asignación Anual de Incentivos. Sin perjuicio de lo anterior, resulta conveniente destacar que de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 18 del decreto ley N° 3.529, de 1980, las servidoras que se acojan a subsidio de reposo preventivo, a licencia maternal a permiso postnatal parental o a licencia por enfermedad común, y se encuentren afectas a las disposiciones del Código del Trabajo, tienen derecho a mantener el goce total de sus remuneraciones, debiendo el empleador hacerse cargo de todo aquello que no cubra el respectivo subsidio, como se ha precisado, entre otros, en los dictámenes N°s. 70.471, de 2011 y 72.984, de 2014, de este origen. Transcríbase a la Dirección de Presupuestos. Saluda atentamente a Ud., Jorge Bermúdez Soto Contralor General de la República