Dictamen N° 92337/2016

N° 92.337 Fecha: 23-XII-2016 Mediante el oficio N° 1.441, de 2016, la Contraloría Regional de Magallanes y la Antártica Chilena atendió una presentación efectuada por los señores Juan José Arcos Srdanovic y Vicente Kalerovic Vrandecic, a través de la cual solicitaron que se declarase la ilegalidad del oficio N° 614, de 2015, de la Secretaría Regional Ministerial de Vivienda y Urbanismo de la Región de Magallanes y de la Antártica Chilena (SEREMI), mediante el cual se otorgó la autorización a que alude el inciso segundo del artículo 60 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones (LGUC) -sancionada por el decreto con fuerza de ley N° 458, de 1975, del Ministerio de Vivienda y Urbanismo- para la modificación del proyecto denominado “Edificio Kórner”, ubicado en pasaje Emilio Kórner N° 1.046, comuna de Punta Arenas, aprobado por el permiso de edificación N° 655, de 28 de septiembre de 2012. En el nombrado oficio de esa Sede Regional se determinó, en lo que importa, que la SEREMI debía emitir un pronunciamiento que estableciera si las obras de que se trata se ciñen a lo preceptuado en el atingente instrumento de planificación, en particular, en cuanto a condicionar su volumetría y características ornamentales en armonía con las edificaciones existentes; que tanto dicha secretaría como la Dirección de Obras de la Municipalidad de Punta Arenas (DOM) tendrían que informar en relación a la eventual caducidad del indicado permiso de edificación N° 655, de 2012, y que procedía que el proyecto en cuestión se sometiera al Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental (SEIA), por emplazarse en un área de protección patrimonial. Luego, cabe apuntar que a través del documento de la suma -emitido con ocasión de los informes emanados de las referidas reparticiones públicas en cumplimiento de lo ordenado en el citado oficio N° 1.441-, la singularizada Contraloría Regional concluyó, en resumen, y sobre la base de los antecedentes examinados, que la volumetría y ornamentación del edificio proyectado no se ajustan con el entorno existente, y que el anotado permiso N° 655, caducó el día 28 de septiembre de 2015, sin que proceda la aprobación de una modificación posterior. Además, reitera la necesidad de que el proyecto en estudio se someta al SEIA. En esta oportunidad, se han dirigido a esta Contraloría General, en presentaciones separadas, el señor Oscar Martínez Cabello, en representación de Inmobiliaria Olas S.A. y la DOM, solicitando, en términos similares, la reconsideración del apuntado oficio N° 2.327, señalando, en lo que atañe, que la regulación que condiciona la volumetría y las características ornamentales de las nuevas construcciones a su armonía con las construcciones existentes, prevista en el Plan Regulador Comunal de Punta Arenas (PRC) -aprobado por el decreto N° 34, de 1988, del Ministerio de Vivienda y Urbanismo y modificado, en lo que importa, por la resolución N° 10, de 1992, de la SEREMI-, excede las atribuciones de los planes reguladores comunales y se refiere a aspectos que deben regularse a través de los respectivos Planos Seccionales, acorde con lo previsto en el artículo 2.7.8. de la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones (OGUC), sancionada por el decreto N° 47, de 1992, de la singularizada cartera de Estado. A su vez, en relación con la declaración de caducidad del reseñado permiso de edificación, que la mencionada Sede Regional se pronunció sobre una cuestión de hecho que no le compete, desconociendo documentos en los que, a su juicio, consta que no se han configurado los supuestos establecidos en el artículo 1.4.17. de la OGUC. Finalmente, que a la época del inicio de las obras del proyecto de que se trata -11 de agosto de 2015- las zonas de protección patrimonial no se consideraban “áreas colocadas bajo protección oficial”, y por lo tanto estaban excluidas del artículo 10, letra p), de la ley N° 19.300, de modo que las obras a ejecutarse en esas zonas no requerían ingresar al SEIA. Recabados sus pareceres, informaron la Subsecretaría de Vivienda y Urbanismo, la Dirección Ejecutiva del Servicio de Evaluación Ambiental (SEA) y la Dirección Regional de Magallanes y la Antártica Chilena de esta última repartición. Requerida su opinión a la SEREMI, ésta a la fecha no ha sido evacuada, razón por la cual se ha procedido a emitir el presente pronunciamiento con prescindencia de aquella. Sobre el particular, cabe manifestar, que el citado el artículo 60 de la LGUC, en su segundo inciso, prescribe que “el Plan Regulador señalará los inmuebles o zonas de conservación histórica, en cuyo caso los edificios existentes no podrán ser demolidos o refaccionados sin previa autorización de la Secretaría Regional de Vivienda y Urbanismo correspondiente”. Enseguida, que el artículo 2.1.18. de la OGUC previene, en lo que importa, que se entenderán por “áreas de protección de recursos de valor patrimonial cultural”, entre otras, aquellas zonas de conservación histórica que defina el plan regulador comunal, y que tratándose de estas áreas, los instrumentos de planificación territorial, deberán establecer las normas urbanísticas aplicables a las ampliaciones, reparaciones, alteraciones u obras menores que se realicen en las edificaciones existentes, así como las aplicables a las nuevas edificaciones que se ejecuten en inmuebles que correspondan a esta categoría, cuando corresponda. Asimismo, que el artículo 2.7.8., inciso primero, de ese texto reglamentario, indica que “Las Municipalidades, a través de Planos Seccionales, podrán establecer características arquitectónicas determinadas para los proyectos que se realicen en sectores ligados a Monumentos Nacionales, o cuando se trate de inmuebles o zonas de conservación histórica, de manera que las nuevas construcciones, o la modificación de las existentes, constituyan un aporte urbanístico relevante. Tales características arquitectónicas deberán situarse dentro de las normas urbanísticas establecidas para la respectiva zona o subzona en el Plan Regulador Comunal o Seccional”. Finalmente, cabe hacer presente que con posterioridad a las presentaciones que se atienden, la ley N° 20.958 -publicada en el Diario Oficial el 15 de octubre de 2016- introdujo diversas modificaciones a la LGUC, entre las que se encuentran la derogación de los incisos primero y tercero del artículo 46 de ese cuerpo normativo -referidos a los planos seccionales-, y la incorporación en dicha ley del artículo 28 ter, que preceptúa, en su inciso primero, que “a través de planos de detalle subordinados a los planes reguladores comunales, seccionales o intercomunales, podrán fijarse con exactitud el diseño y características de los espacios públicos, los límites de las distintas zonas o áreas del plan y, en el caso de los planes reguladores comunales y seccionales, el agrupamiento de edificios y las características arquitectónicas de los proyectos a realizarse en sectores vinculados con monumentos nacionales, en inmuebles o zonas de conservación histórica o en sectores en que el plan regulador exija la adopción de una determinada morfología o un particular estilo arquitectónico de fachadas”. Puntualizado lo anterior, corresponde anotar que el artículo 21 del PRC, prevé que en la Zona ZH -en la cual se emplaza la cuestionada obra- para todos los proyectos de obras nuevas, ampliaciones, remodelaciones u obras de simple mantención, así como proyectos de subdivisión predial, se procederá de conformidad con lo señalado en el artículo 60, inciso segundo, de la LGUC, respetando el uso de suelo que admiten las zonas en donde se emplacen y resguardando en todos los casos, que las nuevas edificaciones condicionen volumetría y características ornamentales en armonía con las edificaciones existentes. Ahora bien, de la normativa precedentemente expuesta es dable advertir, en cuanto a lo señalado en el aludido artículo 21 -acerca de que se deberá resguardar que las nuevas edificaciones condicionen su volumetría y características ornamentales en armonía con las edificaciones existentes-, que resulta improcedente exigir el cumplimiento de tal disposición, por no ajustarse a derecho, toda vez que, por una parte, la jurisprudencia administrativa de esta Sede de Control contenida, entre otros, en los dictámenes N°s. 63.433 y 68.122, ambos de 2009, 33.853 y 51.664, ambos de 2010, y 40.374, de 2015, precisó que esos aspectos tenían que ser fijados a través de planos seccionales, en concordancia con lo dispuesto en el referido artículo 2.7.8., y por otra, que aun cuando la mencionada ley N° 20.958 derogó la regulación contenida en la LGUC relativa a los planos seccionales, previó expresamente que tales materias podrían ser regladas a través de planos de detalle, de lo que se colige que tanto la normativa vigente como aquella existente a la fecha de la emisión del cuestionado oficio N° 2.327, excluían de la competencia de los planes reguladores comunales el establecimiento de las anotadas características arquitectónicas. Sin desmedro de lo concluido, cumple con indicar, en armonía con lo informado por Subsecretaría de Vivienda y Urbanismo, que lo señalado en el citado artículo 21 del PRC, no importa el establecimiento de características arquitectónicas determinadas -al tenor del inciso primero del artículo 2.7.8. de la OGUC-, ni la adopción de una determinada morfología o un particular estilo arquitectónico de fachadas, incluyendo disposiciones sobre la altura total de éstas y sobre la correlación de los pisos entre sí, con el fin de obtener un efecto armónico mediante el conjunto de las edificaciones -según se indica en el artículo 2.7.9. de ese texto reglamentario-, pues tal precepto no entrega parámetros objetivos que permitan evaluar los proyectos a desarrollar, limitándose a aludir a las edificaciones existentes, las que, por lo demás, difieren en su volumetría y características ornamentales. En ese contexto, y teniendo presente, también, que no consta que para el sector de que se trata se hubiese dictado un plano seccional que regule esas materias -o un plano de detalle, acorde lo previsto en el nombrado artículo 28 ter-, no cabe sino reconsiderar lo observado en el antedicho oficio N° 2.327 en lo que atañe a la volumetría y ornamentación del edificio proyectado, pues como lo expone la individualizada subsecretaría tal requerimiento “se constituye en una mera declaración de principios” del PRC. Sin perjuicio de lo expresado, y en otro orden de consideraciones, es dable apuntar en relación con lo regulado para la Zona ZH en el singularizado artículo 21, por una parte, que aquel no se ajusta a lo previsto en el mencionado artículo 2.1.18., toda vez que omite establecer las normas urbanísticas aplicables a las ampliaciones, reparaciones, alteraciones u obras menores que se realicen en las edificaciones existentes, así como las aplicables a las nuevas edificaciones que se ejecuten en inmuebles que correspondan a la categoría de “conservación histórica”, cuando corresponda. Por la otra, que debe objetarse lo prescrito en orden a exigir el cumplimiento del comentado artículo 60 -esto es, la autorización de la pertinente Secretaría Regional Ministerial de Vivienda y Urbanismo-para toda obra nueva, ampliación, remodelación, obra de simple mantención y proyecto de subdivisión predial, toda vez que se aparta de los términos de tal precepto legal, según el cual, aquella autorización se requiere para la “refacción” y “demolición” de tales inmuebles. Siendo ello así, y dado que las situaciones expuestas no armonizan con la normativa legal y reglamentaria aplicable, ni con la certeza y seguridad jurídica que deben brindar los planes reguladores comunales, corresponde que esa entidad edilicia arbitre las providencias tendientes a adecuar a la brevedad el PRC al ordenamiento jurídico y a la jurisprudencia administrativa de este Órgano Fiscalizador a través de la modificación de ese instrumento de planificación territorial (aplica criterio contenido en el dictamen N° 18.707, de 2016, de esta Sede de Control). Enseguida, en relación con la eventual caducidad del individualizado permiso, es pertinente anotar que acorde con lo sostenido por la jurisprudencia de este origen, entre otros, en el dictamen N° 41.047, de 2015, la apreciación acerca de si concurren o no los supuestos dispuestos en la OGUC para que se verifique la caducidad de los permisos, concierne a una ponderación de situaciones de hecho que, necesariamente, y de manera fundada, debe ser efectuada por la Administración activa, sin perjuicio de las atribuciones fiscalizadoras de este Órgano Contralor. Conforme con lo anterior, es del caso consignar que del examen de los documentos tenidos a la vista, no se aprecian antecedentes suficientes que justifiquen aseverar, en esta oportunidad, que dentro de los tres años siguientes a la emisión del permiso de que se trata no se iniciaron las obras, o estas estuvieron paralizadas durante el mismo lapso, en términos de que la autoridad hubiere debido constatarla. En tales circunstancias, corresponde acceder a la solicitud de reconsideración del individualizado oficio N° 2.327, en el aspecto alegado. Finalmente, en cuanto a la necesidad de que el proyecto en estudio se someta al SEIA, es dable recordar que a través del dictamen N° 4.000, de 2016, esta Contraloría General precisó que las áreas de protección de recursos de valor patrimonial cultural definidas o reconocidas en los instrumentos de planificación territorial, constituyen áreas colocadas bajo protección oficial a que se refiere el artículo 10, letra p), de la ley N° 19.300, sobre Bases Generales del Medio Ambiente, y por tanto, las normas que las establecen son normas de carácter ambiental. Asimismo, el citado pronunciamiento indicó que tales normas, de carácter ambiental, rigen in actum y por ende, la aplicación del ordenamiento jurídico vigente al momento de la solicitud de otorgamiento de un permiso de edificación a un proyecto durante su ejecución solo tiene efecto respecto de las normas propiamente urbanísticas y no respecto de las normas de contenido ambiental. Luego, el dictamen N° 39.341, de 2016, de este origen, puntualizó, por una parte, que el reseñado dictamen N° 4.000, marcó un cambio en la jurisprudencia de este Organismo Fiscalizador, razón por la cual también dispuso la reconsideración de todo pronunciamiento en contrario, y por la otra, que en atención al principio de seguridad jurídica, un nuevo criterio jurisprudencial solo produce efectos hacia el futuro, sin afectar las situaciones acaecidas durante la vigencia de la doctrina sustituida, lo que en el caso a que se refiere “se produce al haberse iniciado la ejecución de las obras al amparo del permiso de edificación respectivo y de lo declarado por la autoridad competente en cuanto a la pertinencia de ingreso al SEIA”. Igualmente, es menester precisar que el dictamen N° 48.164, de 2016, de esta Sede de Control, señaló que la sola circunstancia de que un proyecto se desarrolle en una de las áreas previstas en el referido literal p) no basta para sostener que aquel obligatoriamente debe ingresar al SEIA, pues el mencionado artículo 10 de la ley N° 19.300 exige, además, que se trate de proyectos o actividades “susceptibles de causar impacto ambiental”. Así entonces, y en base a los argumentos que se indican en el dictamen recién citado, no todo proyecto o actividad que se pretende ejecutar en un área que se encuentra bajo protección oficial debe necesariamente ser sometido al SEIA, sino solo aquellos que resulten relevantes desde el punto de vista del impacto ambiental que son susceptibles de provocar. En ese sentido, y en conformidad con los artículos 8°, inciso final, y 81, letra a), de la ley N° 19.300, y 26 del reglamento del SEIA -sancionado por el decreto N° 40, de 2012, del Ministerio del Medio Ambiente-, corresponde al SEA -en su carácter de organismo técnico en la materia-, pronunciarse sobre la pertinencia de que un determinado proyecto o actividad, o su modificación -como acontece en el caso de la especie-, sean sometidos al indicado procedimiento de evaluación de impacto ambiental, según se ha precisado en los dictámenes N°s. 25.269, de 2014 y 48.164, de 2016, de este Órgano Fiscalizador. Siendo así, procede complementar el aludido oficio N° 2.327 en esta parte, en los términos antes expuestos. Transcríbase a la Subsecretaría y a la Secretaría Regional Ministerial de Magallanes y de la Antártica Chilena, ambas de Vivienda y Urbanismo, a la Dirección Ejecutiva del Servicio de Evaluación Ambiental, a la Dirección Regional de Magallanes y la Antártica Chilena del Servicio de Evaluación Ambiental, a la mencionada Contraloría Regional y al interesado. Saluda atentamente a Ud., Jorge Bermúdez Soto Contralor General de la República