Dictamen N° 19897/2009

N° 19.897 Fecha: 16-IV-2009 La Dirección General de Aeronáutica Civil se ha dirigido a esta Contraloría General, solicitando, por las razones que expone, la reconsideración de los dictámenes N°s. 23.008, de 2006 y 31.936, de 2007, mediante los cuales se resolvió, en síntesis, que resultaba improcedente que se le asignara al funcionario Jaime López Silva la función de "Coordinador de órdenes" del Aeropuerto El Tepual de Puerto Montt y que, como consecuencia de ello, debía reabrirse el proceso disciplinario incoado en su contra y ponderar la procedencia de aplicar la sanción administrativa de que fue objeto. Expresa la ocurrente que discrepa de la conclusión a que se arribó en el primero de los pronunciamientos antes indicados, toda vez que considera que tratándose de profesionales con estudios superiores, el mecanismo, de la asignación de funciones debe ser analizado con un mayor grado de amplitud y perspectiva, ya que dicha formación les permite intervenir en acciones en las que se requiere la aplicación de criterio, voluntad y conocimientos generales, comunes a cualquier profesional de similar calidad. Agrega, que en el caso específico de que se trata, la función encomendada al profesional no implicaba la toma de decisiones, sino que servir de nexo para facilitar la solución de situaciones cotidianas y críticas que pudieran presentarse en el aeropuerto durante los horarios no habituales de servicio. Señala, además, que se trataba de funciones esencialmente transitorias, entendiéndolas como una medida de buena administración adoptada por la autoridad. En cuanto a lo concluido por el dictamen N° 31.936, de 2007, que ordena la reapertura del sumario y la ponderación de las sanciones adoptadas conforme a él, añade la citada repartición que, en su opinión, ello es improcedente, por cuanto no concurrirían los requisitos que habilitarían para ello. En efecto, sostiene la ocurrente que el dictamen N° 23.008, de 2006, cuya reconsideración solicita, si bien reconsideró expresamente el criterio sustentado hasta ese entonces por esta Entidad Fiscalizadora en su oficio N° 54.861, de 2005, no puede, en caso alguno, aplicarse a situaciones ocurridas con anterioridad a su pronunciamiento, como sería el caso de la sanción administrativa de que se trata. Por su parte, el señor López Silva se ha dirigido a esta Contraloría General, reclamando precisamente que hasta la fecha de sus presentaciones a esta Contraloría General, esa Dirección no ha adoptado las medidas tendientes a dar cumplimiento a lo resuelto en el dictamen N° 31.936, de 2007. Sobre el particular y en lo que respecta a lo resuelto por el dictamen N° 23.008, de 2006, cabe indicar que tal como se concluyó en dicho pronunciamiento, de conformidad con lo dispuesto en el inciso tercero del artículo 46 de la ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, y en el artículo 73 de la ley N° 18.834, sobre Estatuto Administrativo, los funcionarios públicos sólo pueden ser destinados a funciones propias del empleo para el cual han sido designados, dentro del órgano o servicio público correspondiente. Dichas destinaciones deberán ser ordenadas por el jefe superior respectivo para prestar servicios en cualquiera localidad, en un empleo de la misma institución y jerarquía. Como puede inferirse de lo anotado, la destinación es una facultad privativa de la superioridad de un servicio quien puede decidir discrecionalmente cómo distribuir y ubicar a los funcionarios según sean los requerimientos de la institución, con la sola limitación de que las funciones a las que sea destinado el servidor, sean las propias del cargo para el que ha sido nombrado y, de la misma institución y jerarquía. Ahora bien, tal como se señaló en su oportunidad, la orden administrativa N° 24/06/006, de 23 de noviembre de 2004, del Jefe del Aeropuerto El Tepual, de Puerto Montt, creó la función de "Coordinador de órdenes", asignando tal labor al meteorólogo de turno nocturno, estableciendo las funciones y atribuciones de estas nuevas tareas, las que difieren sustancialmente de las propias de un meteorólogo, vulnerándose de esta manera lo prescrito en las normas legales citadas, razón por la cual la referida orden fue objetada por esta Contraloría General mediante el referido dictamen N° 23.008, de 2006, en base a los fundamentos jurídicos expresados en esa oportunidad, reconsiderándose lo resuelto en sentido contrario por el oficio N° 54.861, de 2005. Atendido a que las alegaciones efectuadas en esta oportunidad no logran desvirtuar las conclusiones a que se arribara entonces, esta Contraloría General debe desestimar la solicitud de reconsideración planteada a su respecto, toda vez que, por una parte, las consideraciones relativas a los atributos que supondría el título profesional obtenido por un funcionario sujeto a destinación y que permitirían dar una interpretación flexible a las normas citadas, no son suficientes para salvar el marco jurídico que regula la materia, latamente examinado en ese pronunciamiento, y por otra, implican ponderar cuestiones de carácter subjetivo, lo que para cargos como el de la especie, asociados a un requisito objetivo, cual es precisamente el respectivo título, tampoco es posible en el citado contexto normativo. En efecto, las normas aludidas tienen por finalidad, precisamente, limitar las facultades del jefe de servicio con respecto a las destinaciones que puede disponer para los servidores de su dependencia y se traducen, para éstos, en una garantía de que las funciones que desempeñen sean siempre de aquellas que correspondan al cargo que sirven y para el cual fueron designados, la que no puede ser restringida por la vía interpretativa. En consecuencia y atendido lo expresado, resulta forzoso confirmar el criterio contenido en el dictamen N° 23.008, de 2006, de esta Contraloría General. Enseguida, respecto de lo señalado por la entidad solicitante, en orden a que resultaría improcedente, por las razones que aduce, la revisión de la sanción aplicada en los términos señalados en el dictamen N° 31.936, de 2007, cabe señalar que efectuado un nuevo estudio de la materia a la luz de la jurisprudencia actualmente vigente relativa a los efectos del cambio de criterio efectuado por un dictamen que reconsidera uno anterior, esta Contraloría General estima que procede acceder en esta parte a lo solicitado, en orden a reconsiderar, en lo pertinente, el referido oficio. Lo anterior, atendido que tal como lo ha precisado esta Contraloría General, entre otros, mediante sus dictámenes N°s. 50.185, de 2007; 30.070 de 2008; 5.551, de 2009, cuando nuevos estudios o antecedentes autorizan una modificación interpretativa -como sucedió en la especie-, en resguardo del principio de seguridad jurídica, el cambio de jurisprudencia que el nuevo pronunciamiento conlleva, sólo se aplica hacia el futuro, sin afectar las situaciones particulares constituidas durante la vigencia de la doctrina que ha sido sustituida. En este orden de ideas, y en lo que se refiere en particular a la situación aludida, debe tenerse presente que de los antecedentes tenidos a la vista en esta oportunidad, se desprende que al señor López le habría sido aplicada una medida disciplinaria precisamente en base a que habría infringido las obligaciones que a esa data le imponían unas funciones cuya legalidad y procedencia fue luego objetada por el dictamen N° 23.008, de 2006. En este contexto, conviene tener presente que conforme a lo prescrito en los artículos 7° de la citada ley N° 18.575 y 61, letra f), del Estatuto Administrativo, los funcionarios se encuentran obligados a cumplir las órdenes e instrucciones impartidas por la superioridad del servicio, pudiendo ser objeto de medidas disciplinarias si infringen dicha obligación y ello es debidamente acreditado en el respectivo procedimiento sumarial, que fue precisamente lo que habría sucedido en la especie. En consecuencia, cabe concluir que las sanciones que por dicho concepto hayan sido aplicadas al solicitante antes de la emisión del dictamen N° 23.008, de 2006, constituyen, a su respecto, una situación particular consolidada al amparo del anterior pronunciamiento, que no puede ser alterada como efecto de ese cambio de jurisprudencia. No obsta a lo anterior, la circunstancia de que esa infracción haya estado asociada a una medida que no se ajustó al ordenamiento, como fue la destinación a funciones ajenas al cargo que desempeñaba el interesado, declarada luego improcedente por esta Contraloría General. Lo anterior, puesto que la única hipótesis en que un funcionario puede eximirse de responsabilidad administrativa en relación con órdenes ilegales, es la contemplada en el artículo 62 del referido Estatuto, para lo cual es imprescindible que se haya representado por escrito la orden al superior y este haya insistido también por escrito, estando siempre el subalterno obligado a obedecer, pero quedando la responsabilidad administrativa de cargo exclusivamente del superior, tal como se desprende, entre otros, de los oficios N°s. 39.624, de 2003; 22.056, de 2005 y 38.764, de 2006, de esta Contraloría General. En este orden de ideas, y dado que en la especie no consta que se hayan cumplido los supuestos que dicha norma contempla, cabe concluir que el señor López Silva, hasta antes de la emisión del dictamen N° 23.008, de 2006, estuvo en la obligación legal de obedecer las instrucciones impartidas por su superior en orden a asumir las cuestionadas funciones, sin perjuicio de su derecho de representarlas por escrito a fin de quedar exento de toda responsabilidad. Reconsidérase, en lo que sea contrario a lo sostenido en el presente pronunciamiento, lo resuelto en su momento por el dictamen N° 31.936, de 2007.