Dictamen N° 80916/2014

N° 80.916 Fecha: 17-X-2014 Se ha dirigido a esta Contraloría General doña Anicee Paola Valenzuela Morales, consultando sobre la legalidad de la orden de traslado contenida en la resolución exenta N° 11.895, de 2013, adoptada por la Dirección Nacional de Gendarmería de Chile, desde la Unidad Penal de Concepción hasta el Complejo Penitenciario de Valparaíso. Añade que solicitó la reconsideración de la citada resolución exenta, por considerar que dicha medida pone en riesgo el “fuero maternal” que le permite amamantar a su hija menor de dos años, la que quedó al cuidado de su padre en la ciudad de Concepción, sin obtener respuesta hasta la fecha de la presentación en estudio. Requerida de informe, Gendarmería de Chile manifiesta que el aludido acto administrativo dispuso el traslado de varios Oficiales, entre los cuales se encontraba la recurrente, y que ello tuvo como fundamento las necesidades operativas que así lo exigen y razones objetivas y de buen funcionamiento ponderadas por el Jefe Superior del Servicio, que miran el interés general de la entidad por sobre el interés particular, además del debido cumplimiento de la función pública. También señala que, contrariamente a como lo entiende la peticionaria, lo reclamado por ella se refiere al derecho de alimentación y no al fuero maternal. Al respecto, agrega que la institución no le ha impedido ejercer la primera prerrogativa mencionada -que es irrenunciable-; que se encuentra adjudicada la licitación pública para la contratación de sala cuna para los hijos de los funcionarios de unidades dependientes de la Dirección Regional de Valparaíso, y que el haber dejado a la menor en Concepción obedece a una decisión particular de la interesada y no a una arbitrariedad impuesta por ese Servicio. Como cuestión previa y concordando con lo señalado en su informe por la entidad requerida, cabe precisar que en el caso en análisis no está comprometido el fuero maternal de la funcionaria, ya que, en armonía con lo manifestado por este Órgano de Control en sus dictámenes N os 69.909, de 2010 y 54.118, de 2014, el aludido beneficio sólo otorga protección en lo relativo al cese, según lo prescrito en el artículo 174 del Código del Trabajo, por lo que únicamente resta determinar si la medida objetada lesiona el derecho de alimentación de que se trata. Sobre el particular, cabe señalar que el artículo 206 del referido texto laboral prescribe que las empleadas podrán disponer, a lo menos, de una hora al día, para dar alimento a sus hijos menores de dos años, el que puede ejercerse, previo acuerdo con el empleador, en cualquier momento dentro de la jornada, de la forma que allí se regula. Este derecho, agrega ese precepto, puede ser ejercido preferentemente en la sala cuna, o en el lugar en que se encuentre el menor, añadiendo que éste es irrenunciable y que el período a que se refiere el inciso primero se ampliará al necesario para el viaje de ida y vuelta de la madre para dar alimentos a sus hijos. Luego, el N° 9 del artículo 6° del decreto ley N° 2.859, de 1979, del Ministerio de Justicia, que fijó la Ley Orgánica de Gendarmería de Chile, establece que su Director Nacional posee la atribución de destinar y trasladar al personal de la institución. Por otra parte, conforme al inciso primero del artículo 1° del decreto con fuerza de ley N° 1.791, de 1979, de la misma Secretaría de Estado -Estatuto de Personal Perteneciente a las Plantas I y II de esa institución penitenciaria-, la ley N° 18.834, sobre Estatuto Administrativo, se aplicará supletoriamente en lo no previsto y en aquello que no sea contrario a ese texto estatutario especial. De tal modo, es pertinente tener presente que la letra e) del artículo 61 del citado Estatuto Administrativo impone a los servidores el deber de cumplir las destinaciones que disponga la autoridad competente, y que su artículo 73 preceptúa que los funcionarios sólo podrán ser destinados a desempeñar funciones propias del cargo para el que han sido designados dentro de la institución correspondiente y que esa medida implica prestar servicios en cualquier localidad en un empleo de la misma institución y jerarquía. En relación con esto la jurisprudencia de este Organismo de Control contenida, entre otros, en los dictámenes N os 19.897, de 2009 y 22.442 y 52.511, ambos de 2013, ha manifestado que la destinación es una facultad privativa de la respectiva superioridad, quien puede decidir discrecionalmente cómo distribuir y ubicar a los funcionarios según lo requieran las necesidades de la repartición que dirige, con las limitaciones antes expuestas. Ahora bien, y considerando que, tal como lo ha expresado la institución cuestionada, la circunstancia de que la reclamante no se traslade a Valparaíso con la menor -quedando ésta en Concepción- obedece a la decisión libre de la primera, y no a una determinación de Gendarmería, y que este organismo cuenta con sala cuna a fin de que las madres den alimentos a sus hijos menores de dos años, por lo que el bienestar de estos últimos se encuentra garantizado, sin que se advierta cómo la destinación objetada podría alterar el derecho reclamado. Finalmente, respecto de la falta de respuesta a la reconsideración solicitada por la funcionaria afectada -aspecto no contemplado en el respectivo informe del Servicio-, es necesario anotar que el derecho de petición impone a los entes públicos la obligación de responder las pertinentes solicitudes, por lo que esa superioridad deberá dar respuesta a la señora Valenzuela Morales, informando de ello a esta Entidad Fiscalizadora en el plazo de 10 días hábiles de recibido el presente pronunciamiento. Transcríbase a la recurrente, a la Contraloría Regional de Valparaíso y a la División de Auditoría Administrativa de este Organismo de Control. Saluda atentamente a Ud., Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República