Dictamen N° 1358/2013

N° 1.358 Fecha: 08-I-2013 Se ha dirigido a esta Contraloría General, el Diputado señor Hugo Gutiérrez Gálvez, formulando una denuncia en contra de la señorita Myrta Dubost Jiménez, Alcaldesa de la Municipalidad de lquique, principalmente, por el mal uso de los recursos municipales, contraviniendo gravemente con su actuar, el principio de probidad administrativa. Señala el recurrente, que la mencionada autoridad, candidata a la reelección al cargo de alcalde del municipio de lquique, ha utilizado recursos públicos para financiar su campaña electoral, lo cual ha quedado de manifiesto en distintas actuaciones, como por ejemplo la publicidad en medios de comunicación social de la ciudad, en la cual anunciaba la inauguración de la obra "Parque Bicentenario Punta Gruesa", bajo la leyenda: "Myrta Dubost Jiménez, Alcalde de lquique, invita a todos los vecinos a visitar próximamente un gran parque para nuestra comuna". Se refiere enseguida el parlamentario, a situaciones de análoga connotación, como la publicidad referida a la inauguración de un estacionamiento subterráneo; la publicación donde se reitera la invitación a asistir a dicho evento; la confección de un pendón donde se contiene la imagen de la alcaldesa vestida de huasa, y que ubicara en toda la extensión de la costanera, llamando a celebrar las fiestas patrias; la elaboración de un documento denominado "Plano de Evacuación de Iquique ante una Alarma de Tsunami", también con su imagen; la publicación de una especie de suplemento, donde resalta su imagen y las obras realizadas bajo su gestión con un afán proselitista, y el cual ha sido fechado falsamente el día 30 de abril de 2011, a objeto de evitar la fiscalización en esta Entidad Contralora. En los casos señalados, se analiza de qué forma tales actuaciones vulnerarían la normativa vigente, así como las instrucciones impartidas al respecto; se detallan los cuerpos legales atingentes a los procesos eleccionarios; los gastos involucrados con ocasión de aquéllos; y, las normas sobre probidad administrativa, concluyendo que queda de manifiesto que a través de tales actuaciones la denunciada pretende resaltar su imagen como candidata a la reelección del sillón municipal, a costa de los recursos municipales. En razón de lo anterior, se solicita se investiguen las actividades antes detalladas, y también las planificadas y realizadas por la Dirección de Desarrollo Comunitario, y que en la práctica han significado proselitismo político de funcionarios municipales, sancionando en definitiva a la señorita Alcaldesa de la Municipalidad de lquique, y a todos aquellos servidores que resulten responsables través de los procedimientos respectivos, por el mal uso de los recursos públicos, y por contravenir el principio de probidad administrativa; lo anterior, de conformidad con los demás argumentos que se exponen y documentos que se adjuntan. Sobre el particular, es dable advertir que es la autoridad comunal, en su calidad de máxima jefatura de la corporación edilicia, la principal servidora cuyas actuaciones se reprochan, razón por la cual, esta Entidad Fiscalizadora se abocará al análisis de las conductas que a ella se le imputan. Ahora bien, es del caso señalar, que los antecedentes, esencialmente gráficos, los cuales fueron publicados en medios de comunicación social de la ciudad de lquique, y que se han tenido a la vista, son los que fundamentan la denuncia del rubro, y sobre la base de ellos se emitirá el correspondiente pronunciamiento. Efectuada dicha precisión, cabe indicar, que el marco jurídico a tener presente en la especie, está constituido entre otras, por las siguientes normas: -Artículos 6°, 7°, 8°, y 118 y siguientes de la Constitución Política, que consagran los principios de juridicidad, probidad administrativa, y que regulan la administración comunal, respectivamente. -Ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, que en su artículo 2°, se refiere el principio de juridicidad que debe orientar el actuar de los Órganos de la Administración del Estado; y, los artículos 3°, 13, 52, sustancialmente, que aluden al principio de probidad administrativa. -Ley N° 18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades, que en su artículo 63, letras e) y f), prescriben que al alcalde, entre otras atribuciones, le corresponde administrar los recursos financieros y los bienes municipales y nacionales de uso público de la comuna, de acuerdo con las normas de administración financiera del Estado, y en conformidad a la ley. -Decreto Ley N° 1.263, de 1975, que establece la Ley Orgánica de Administración Financiera del Estado. -Ley N° 18.883, sobre Estatuto Administrativo para Funcionarios Municipales, que en su artículo 1°, establece, -en lo que interesa-, que a los alcaldes sólo les serán aplicables las normas relativas a los deberes y derechos y la responsabilidad administrativa. -Ley N° 19.884, sobre Transparencia, Límite y Control de Gasto Electoral. -Dictámenes recientes de la Contraloría General, N°s. 15.000; 29.735, 39.717, 58.286, 58.901, 61.301, y 68.374, todos de 2012, entre otros. Esbozado el marco jurídico aplicable, es pertinente destacar, que la ley N° 19.896, publicada el 3 de septiembre de 2003, introdujo distintas modificaciones al citado D.L. 1.263, de 1975, disponiendo en su artículo 30, inciso primero, que "Los Ministerios, las intendencias, las Gobernaciones y los órganos y servicios públicos que integran la Administración del Estado, no podrán incurrir en otros gastos por concepto de publicidad y difusión que los necesarios para el cumplimiento de sus funciones y en aquellos que tengan por objeto informar a los usuarios sobre la forma de acceder a las prestaciones que otorgan". A su turno, la ley N° 19.884, en su artículo 27, dispone que, "Los funcionarios públicos no podrán realizar actividad política dentro del horario dedicado a la Administración del Estado, ni usar su autoridad, cargo o bienes de la institución para fines ajenos a sus funciones". Por su parte, esta Entidad Contralora, a través del oficio N° 15.000, de 2012, y con ocasión de las elecciones municipales, impartió instrucciones en las cuales se abordan con detalle, distintos aspectos relacionados con la prescindencia política de los funcionarios de la Administración del Estado; la prohibición del uso de bienes, vehículos y recursos en actividades políticas; regulación atingente a personal; situación de los alcaldes y concejales, entre otros aspectos. Ahora bien, la denuncia formulada, y tal como se concluye en ella, se refiere sustancialmente al hecho de que la señorita Myrta Dubost Jiménez, alcaldesa a la reelección de la comuna de lquique, a través "de la publicidad de distintas actividades llevadas adelante por la Municipalidad de lquique, pretende resaltar su imagen con un afán electoral y proselitista. Al respecto, y pronunciándose sobre distintos requerimientos relacionados con publicidad en periodo electoral, esta Entidad Fiscalizadora ha expresado que: Conforme a lo establecido en el artículo 8° de la Constitución Política de la República, el ejercicio de las funciones públicas obliga a sus titulares a dar estricto cumplimiento al principio de probidad en todas sus actuaciones. A su vez, según lo precisa -en lo pertinente-, el artículo 52 de la ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, el principio de probidad administrativa consiste en observar una conducta funcionaria intachable y un desempeño honesto y leal de la función o cargo, con preeminencia del interés general sobre el particular. Su inobservancia, agrega, acarreará las responsabilidades y sanciones que determinen la Constitución, las leyes y la propia ley N° 18.575. En los dictámenes N°s. 10.872, de 2009 y 54.207, de 2011, entre otros, se ha expresado que los servidores públicos, cualquiera sea su jerarquía y con independencia del estatuto jurídico que los rija, están impedidos de realizar, en el ejercicio de sus cargos o funciones, dentro de las dependencias públicas o utilizando bienes públicos, cualquier actividad de carácter político, como lo serían, a manera ejemplar, hacer proselitismo o propaganda política, promover o intervenir en campañas, participar en reuniones o proclamaciones para tales fines, asociar la actividad del organismo respectivo con determinada candidatura, tendencia o partido político, ejercer coacción sobre otros empleados o sobre los particulares con el mismo objeto y, en general, valerse de la autoridad o cargo para favorecer o perjudicar, por cualquier medio, candidaturas, tendencias o partidos políticos (aplica dictamen N° 15.292, de 2012). En ese orden de consideraciones, cabe indicar que el artículo 82 de la ley N° 18.883, Estatuto Administrativo para Funcionarios Municipales -norma aplicable a los alcaldes en virtud de lo dispuesto en su artículo 10 y en el artículo 40, inciso tercero, de la ley N° 18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades-, previene, en lo pertinente, que al personal municipal le está prohibido usar su autoridad o cargo para fines ajenos a sus funciones. De lo anterior se desprende que el cargo público que sirve la autoridad alcaldicia debe desempeñarse con la más estricta imparcialidad y no puede ser utilizado para finalidades distintas a las institucionales (aplica criterio contenido en dictamen 58.286, de 2012). Asimismo, en concordancia con lo manifestado, la jurisprudencia administrativa de este Organismo de Control, contenida, entre otros, en los dictámenes N°s. 19.503, de 2009; 24.771, de 2011, y 1.979, de 2012, ha precisado que, en materia de difusión y publicidad, el rol de las municipalidades está condicionado a la necesidad de que con ello se cumplan tareas propiamente municipales, de manera que pueden utilizar los diversos medios de comunicación sólo para dar a conocer a la comunidad local los hechos o acciones directamente relacionados con el cumplimiento de los fines y con su quehacer propio de las mismas, entre ellas, la realización de actividades culturales, artísticas, deportivas u otras, que resulte necesario e imprescindible difundir o publicitar. Por su parte, y en lo que concierne a la utilización de la imagen y frases alusivas a la persona del alcalde en toldos, poleras y lienzos, es dable indicar que, acorde con lo sostenido por esta Contraloría General, entre otros, mediante el dictamen N° 54.354, de 2008, es el municipio, como institución, quien presta los servicios que se publicitan en cumplimiento de sus funciones, y no la autoridad edilicia en forma independiente, como pudiera entenderse cuando se hace un uso reiterado de su imagen (aplica criterio contenido en dictamen N° 29.735 y 39.717, de 2012). De esta manera, y del análisis de las normas revisadas y jurisprudencia citada, es posible establecer, para los efectos que nos abocan, que: -La difusión y publicidad por parte de los municipios, demanda como exigencia fundamental, que ello tenga por objeto sólo dar a conocer a la comunidad local los hechos o acciones directamente relacionados con el cumplimiento de los fines y con su quehacer propio, como lo son la realización de actividades culturales, artísticas, deportivas u otras, y que resulte necesario e imprescindible difundir o publicitar. -Es el municipio, corporación autónoma de derecho público, la que presta servicios y ejecuta los cometidos que la ley le mandata, y en ese contexto, no corresponde que la publicidad o difusión contenga imágenes o frases alusivas al alcalde. Análisis de las publicaciones tenidas a la vista. 1.- Publicación inserta en la edición del día domingo 12 de agosto de 2012, del Diario La Estrella de Iquique, página 43, en que se destaca una imagen de la virgen. Dicha publicación es alusiva a la obra: Parque Bicentenario Punta Gruesa. En la parte inferior, se lee: "Myrta Dubost Jiménez, Alcalde de Iquique, invita a todos los vecinos a visitar próximamente un gran parque para nuestra comuna". 2.- Publicación inserta en la edición del día domingo 19 de agosto de 2012, del Diario La Estrella de Iquique, página 11, aparece la misma imagen a que se ha hecho referencia en el N° 10 , precedente, y se lee en la parte inferior: "Ceremonia de Inauguración: Viernes 24 de agosto, 19.30 horas Punta Gruesa (sector oriente). A mano derecha de la imagen se observa un logo con el nombre "Los Jaivas", y en su parte inferior, "invitados especiales". Cabe indicar que en esta publicidad no aparece mención alguna al nombre o imagen de la alcaldesa. 3.- Publicación inserta en la edición del día domingo 9 de septiembre de 2012, del Diario La Estrella de Iquique, página 15, referida a la inauguración para el 12 de septiembre del mismo año, de la remodelada Plaza Condell, destacándose las nuevas instalaciones con las que contará dicho espacio público. En la imagen central se destaca la foto de una maqueta de dicha plaza. En esta publicidad no hay ninguna referencia al nombre de la alcaldesa de Iquique. 4.- Publicación inserta en la edición del día domingo 9 de septiembre de 2012, del Diario La Estrella de Iquique, página 17, referida a la seguridad en la comuna, donde se destaca una imagen central compuesta de tres (3) fotos, una grande, y dos más pequeñas, en la que la alcaldesa aparece en una de estas últimas, en una mesa de trabajo junto a otras personas, entre ellas, un funcionario de Carabineros de Chile. No existe ninguna alusión al nombre de la señorita Myrta Dubost Jiménez. 5.- Publicación inserta en la edición del día miércoles 12 de septiembre de 2012, del Diario 21, de la ciudad de Iquique, página 3, donde se lee: "Myrta Dubost Jiménez, Alcalde de la Ilustre Municipalidad de Iquique y Cristián Coronel Dubreuil, Gerente General de Concesiones Iquique S.A., invitan a toda la comunidad a la inauguración de los Estacionamientos Subterráneos de la Plaza Condell, a realizarse el miércoles 12 de septiembre a las 19:30 horas." 6.- Documento de 30 por 50 centímetros aproximadamente, denominado "Plano de Evacuación de Iquique, ante una Alarma de Tsunami." Se contiene en él, un detalle y zonificación de la ciudad, con la simbología respectiva. En la parte inferior izquierda, aparece una foto de la alcaldesa de Iquique, y además un mensaje que dirige a los vecinos de la comuna. 7.- Pendones ubicados en distintas partes de la ciudad con alusión a la celebración de fiestas patrias, en los cuales aparece como fondo los colores de la bandera nacional; el escudo y nombre de la Ilustre Municipalidad de Iquique; en la parte central en letras vistosas, la expresión" ¡Viva Chile! "; y, en la parte de abajo la imagen de la alcaldesa vestida de huasa junto a una pareja con los mismos atuendos. 8.- Un documento en formato de diario, que contiene 12 páginas, fechado el 30 de abril de 2012, denominado "Cuenta Pública 2011". Aparecen en él, sustancialmente, las actividades desarrolladas por el municipio de Iquique, destacando la gestión en distintos ámbitos, con fotos en todas sus páginas, donde es posible advertir en muchas de ellas a la alcaldesa de Iquique. Efectuado el detalle precedente, es dable señalar, que tratándose de las publicaciones contenidas en los numerales 1, 4, 5, 6 y 7, existe alusión directa al nombre de la alcaldesa de la Municipalidad de Iquique, y/o aparece su imagen en ellas. Respecto de las publicaciones contenidas en los numerales 2 y 3, no existe alusión al nombre ni imagen de la autoridad comunal. En relación con la publicación del numeral 8, si bien aparece la autoridad municipal en múltiples fotos, ello se entiende en el contexto de que se está poniendo en conocimiento de la comunidad la cuenta pública correspondiente al año 2011, por lo cual resulta plausible que su imagen aparezca en dicho documento. Respecto de la denuncia referida a que la fecha de publicación de este documento, -30 de abril de 2012, sea falsa, no se pudo verificar la efectividad de dicha afirmación, ni se aportó antecedente alguno en tal sentido. De todo lo expuesto, es dable concluir,que efectivamente la señorita Alcaldesa en el ejercicio de su cargo, al incorporar su imagen y/o alusión a su nombre en la difusión y publicidad de distintas actividades efectuadas por la Municipalidad de Iquique, vulneró el marco jurídico y jurisprudencial existente, siendo responsable por tales infracciones. Sin embargo, es menester recordar, en cuanto a la posibilidad de sancionar administrativamente a la edil, según lo ha sostenido la reiterada jurisprudencia de esta Contraloría General, entre otros, en el dictamen N° 27.994, de 2009, que no obstante que los alcaldes tienen la calidad de funcionarios municipales y como tales están afectos a responsabilidad administrativa, a ninguna autoridad se le ha otorgado la potestad de aplicarles las medidas disciplinarias de la ley 18.883, por lo que, consecuentemente, este Organismo de Control no tiene, en general, atribuciones para determinar y hacer efectiva esa responsabilidad (aplica dictamen N° 46.324, de 2009). Finalmente, y en relación con la solicitud de incoar un juicio de cuentas, esta Contraloría General estima dicha petición improcedente, toda vez que, todas las publicaciones dicen relación con actividades municipales, cuya ponderación en cuanto a la necesidad de su difusión, es una cuestión de mérito, conveniencia y oportunidad, que corresponde a la administración activa, cumpliendo por cierto con las exigencias legales, incluida la confección del Plano de Evacuación ante Alarma de Tsunami, ya que ella puede entenderse comprendida dentro de las actividades que los municipios pueden desarrollar, directamente o con otros órganos de la Administración del Estado, según lo prescriben los literales 1), j), y I), del artículo 40, de la ley N° 18.695, antes citada. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República