Dictamen N° 21540/2015

N° 21.540 Fecha: 19-III-2015 El Servicio de Salud Arica consulta si procede pagar la asignación por cambio de residencia a profesionales funcionarios incorporados a la Etapa de Destinación y Formación mediante contratación directa, que accedieron a un programa de especialización a través de comisiones de estudio, en virtud de las cuales algunos de ellos debieron trasladarse desde esa ciudad a Santiago. Lo anterior, por cuanto al término de esos cursos tuvieron que mudarse a Arica con el fin de cumplir con el período asistencial obligatorio. Además, solicita la aclaración del criterio contenido en los oficios N os 492 y 1.927, ambos de 2014, de la Contraloría Regional de Arica y Parinacota, que concluyeron que no se ajusta a derecho disponer una comisión de estudio para la especialización de un profesional funcionario contratado directamente por dicha repartición de conformidad al artículo 9° de la ley N° 19.664. En relación con este punto manifiesta que de acuerdo con el artículo 46 de esa ley, y en virtud de la jurisprudencia de esta procedencia que indica, los servicios de salud se encontrarían facultados para otorgar esas comisiones a sus profesionales funcionarios para concurrir a programas de formación de diversa índole, incluidas las especializaciones. Esto beneficiaría a los servidores que hubieran ingresado a la Etapa de Destinación y Formación según su artículo 9º. Por su parte, los profesionales funcionarios de ese organismo señores Rodolfo Ortega Flores, Renato Alarcón Elgueta, Pablo Castillo Bravo, Jorge Cornejo Calas, Guillermo Castro Guerra, María Acuña Martínez, Daniella Denegri Silva y Xenia Orellana Ramírez, consultan sobre el derecho que tendrían para percibir la asignación por cambio de residencia, toda vez que desde que iniciaron sus especializaciones y debieron trasladarse a Santiago, la autoridad les ha negado el referido estipendio, situación que ha ocurrido nuevamente con ocasión de su retorno a Arica para cumplir con su período asistencial obligatorio. Requerida de informe, la Subsecretaría de Redes Asistenciales lo evacuó, documento que se tuvo a la vista. Preliminarmente, es menester hacer presente que de acuerdo con los antecedentes en poder de esta Entidad de Control, don Rodolfo Ortega Flores aparece contratado por ese servicio de salud desde el 1 de abril de 2006 y autorizada su comisión de estudio a partir del 16 de marzo de 2011. A su turno, don Pablo Castillo Bravo fue designado a contrata en ese recinto asistencial a contar del 1 de marzo de 2011, siendo aprobada su comisión en la misma data. Por su parte, la señora Orellana Ramírez ingresó en esa misma calidad a la citada repartición pública, en una plaza de la Etapa de Destinación y Formación, el 3 de mayo de 2010, siendo dispuesta su especialización el 1 de abril de 2011. Los demás interesados fueron nombrados a contrata en el organismo de salud de que se trata a partir del 1 de abril de 2011, misma fecha desde la cual se ordenó el acceso a sus cursos. En relación con la solicitud de reconsideración del criterio conforme al cual se le objetó al servicio en cuestión que dispusiera las comisiones de estudio de que se trata, cabe manifestar que de acuerdo con el inciso primero del artículo 8º de la ley Nº 19.664, en relación con su artículo 7°, el ingreso a la Etapa de Destinación y Formación -primer nivel de la carrera de los profesionales funcionarios- se efectuará mediante designaciones a contrata previo proceso de selección que indica, sin perjuicio de lo cual los directores de los servicios están facultados para contratar directamente en dicha fase en los casos previstos en el artículo 9º del mismo texto legal. Luego, conforme a su artículo 10 quienes ingresen a esa etapa previo concurso se incorporarán, en lo que interesa, a los respectivos programas de especialización por medio de comisiones de estudio y, según su artículo 11, los demás profesionales funcionarios de esa fase, es decir, aquellos contratados directamente, podrán acceder a los programas de especialización a través de becas en los términos señalados en el artículo 43 de la ley N° 15.076. De ello se sigue que no se ajustó a derecho que los servidores de que se trata, incorporados a la Etapa de Destinación y Formación tras haber sido contratados de manera directa en virtud de lo dispuesto en el artículo 9° de la ley N° 19.664, hayan accedido a programas de especialización a través de comisiones de estudio, debiendo haberlo hecho, en el evento de haber satisfecho todas las demás condiciones legales, mediante las aludidas becas. En todo caso, conforme al criterio contenido, entre otros, en los oficios N os 34.585 y 48.556, ambos de 2012, y 84.907, de 2013, de este origen, procede reconocer a los interesados, en resguardo del principio de seguridad jurídica, los derechos que les corresponderían como comisionados. Al respecto, es necesario hacer presente que el artículo 46 de la ley Nº 19.664 -citado por la repartición recurrente como fundamento de su petición de aclaración de los oficios de la Contraloría Regional de Arica y Parinacota, antes reseñados-, dispone que “Sin perjuicio de los programas de perfeccionamiento y de especialización dirigidos a los profesionales funcionarios de la Etapa de Destinación y Formación, los Servicios de Salud podrán otorgar comisiones para concurrir a congresos, seminarios, conferencias, u otras actividades de similar naturaleza, incluso para programas de postítulo o posgrado conducentes a la obtención de un grado académico.”. Por su parte, el dictamen Nº 45.042, de 2004, de este Organismo de Control -que también menciona el servicio en apoyo a su requerimiento- puntualizó que el citado artículo permite disponer comisiones para asistir a los eventos que indica a todos los profesionales funcionarios, ya sea que pertenezcan a la Etapa de Destinación y Formación o a la de Planta Superior, puesto que en este punto la norma no distingue. Además, previno que dicha preceptiva no establece restricciones en cuanto a la naturaleza de las actividades que pueden ser objeto de una autorización de esa especie, por lo que se extendía, en el contexto de la consulta que en esa oportunidad se resolvió, a las subespecializaciones que pretendían cursar quienes integraban la aludida Planta Superior. Sin embargo, el mismo oficio hizo presente que las comisiones reguladas en el mencionado artículo 46 difieren de las señaladas en el artículo 10 de la ley N° 19.664, el cual, como se ha dicho, se aplica exclusivamente a quienes integran la Etapa de Destinación y Formación, toda vez que, de conformidad con las disposiciones contempladas en el decreto N° 91, de 2001, del Ministerio de Salud -reglamento sobre acceso y condiciones de permanencia en programas de especialización-, estas últimas poseen un estatuto jurídico particular. De este modo, se advierte que el artículo 46 de la ley N° 19.664 es una norma general que beneficia, en lo que ahora interesa destacar, a los profesionales funcionarios incorporados a la Etapa de Destinación y Formación en todos aquellos casos en que, en virtud del principio de especialidad, no sean aplicables sus artículos 10 y 11, de manera que resulta claro que los programas que cursaron los interesados debieron regirse por estas últimas normas, según corresponda, y no por el aludido artículo 46. Aclarado lo anterior, y en lo que atañe a la consulta relativa a la procedencia de pagar la asignación por cambio de residencia, debe anotarse que según el inciso final del artículo 10 de la ley N° 19.664, las comisiones de estudio dispuestas para el desarrollo de programas de especialización otorgan el derecho a percibir el beneficio establecido en el inciso primero del artículo 29 de la ley N° 15.076 -esto es, el referido estipendio-, cuando los interesados “deban cambiar su residencia en razón de ellas.”. Esta última disposición previene que los profesionales funcionarios de planta y a contrata que sean destinados a un lugar diferente de su residencia habitual, tendrán derecho a los beneficios que contempla el artículo 93 -actual 98-, letra d), de la ley Nº 18.834, sobre Estatuto Administrativo, a menos que hayan solicitado su traslado. De conformidad con el inciso primero de dicho precepto, gozará de este derecho el funcionario que “para asumir el cargo, o cumplir una nueva destinación, se vea obligado a cambiar su residencia habitual, y al que una vez terminadas sus funciones vuelva al lugar en que residía antes de ser nombrado”, fijando los elementos que la componen, tanto en esa hipótesis como en la que regula su inciso segundo. Expuesto lo anterior, la jurisprudencia administrativa de este Órgano de Control contenida, entre otros, en los oficios N os 6.003, de 2005, 5.396, de 2009, y 68.448, de 2012, ha puntualizado que para otorgar el emolumento que nos ocupa es necesario que el empleado se mude a otra localidad, puesto que éste tiene un carácter indemnizatorio y su objeto es auxiliar económicamente a quien se encuentre en esas circunstancias. En este orden de consideraciones se advierte que no todos los profesionales recurrentes debieron cambiar su residencia con motivo de la aprobación de su comisión en Santiago, puesto que, según se aprecia de los antecedentes tenidos a la vista, en particular el lugar de emisión de los pertinentes pagarés, algunos de ellos ya moraban en esa ciudad a la época en que se dispuso esa medida. En todo caso, tal como ya se adelantó, esta Contraloría General ha resuelto que, en resguardo del principio de seguridad jurídica, se debe reconocer a los profesionales funcionarios los derechos que les corresponderían como comisionados de estudio en el evento que se hayan incorporado a un programa de especialización bajo esa modalidad aunque debieron hacerlo a través de una beca. No obstante, tal ficción no puede importar otorgarles la asignación por cambio de residencia si, como se desprende de lo señalado por el Servicio de Salud Arica y lo expuesto en el Informe de Investigación Especial N° 23, de 2013, de la pertinente Contraloría Regional, el ingreso a esos planes de formación no se hizo como consecuencia de los concursos que prevé la normativa que regula esa materia. En efecto, conviene recordar que el artículo 13 de la citada ley N° 19.664 precisa que un reglamento fijará las condiciones y modalidades por las que se regirá el acceso a los programas de perfeccionamiento y de especialización y la permanencia en ellos, sea que se cumplan a través de comisiones de estudio o de becas, el que deberá considerar al efecto procedimientos objetivos, técnicos e imparciales. El inciso segundo del artículo 6° del reglamento respectivo, contenido en el decreto N° 91, de 2001, del Ministerio de Salud, reitera esa idea y añade que las bases que se elaboren considerarán factores de ponderación que deberán fundarse en razones de antigüedad en la Etapa de Destinación y Formación, mérito, condiciones o lugares de trabajo y otros semejantes, con criterios de aplicación nacional. De lo expuesto resulta evidente que para acceder a un programa de especialización mediante una comisión de estudio es necesario participar en un procedimiento concursal, contemplando la normativa que quien postula y resulta seleccionado en tal certamen tiene derecho al estipendio de que se trata. Diversa es la situación en que un profesional funcionario solicita voluntariamente acceder a un programa sin someterse a un concurso y, en cuyo favor, de manera irregular, se dispone una comisión no obstante estar impedido de acceder por esa vía a tal beneficio y sin cumplir con los requisitos que la normativa exige para tal fin, como lo es el desempeño previo en el nivel primario de atención de uno o más servicios de salud o en establecimientos de salud municipal. En efecto, en este último caso resulta plenamente aplicable la excepción general contemplada en la parte final del inciso primero del artículo 29 de la ley N° 15.076, que niega el derecho a la asignación cuando se ha solicitado el traslado. De ello se sigue que si la incorporación a un programa de estudio, efectuada al margen de la preceptiva que la regula, se hace en virtud de un requerimiento del interesado -y conociéndose el lugar en que se realizan los cursos y el posterior desempeño al que se obliga-, los eventuales traslados de domicilio deben ser considerados como voluntarios y, por lo mismo, no generan el derecho que se reclama. Por lo expuesto, corresponde, por una parte, desestimar la solicitud de los profesionales recurrentes y, por otra, confirmar la ilegalidad del proceder del Servicio de Salud Arica en cuanto a la forma en que se dispuso el acceso a los programas de estudios. Compleméntense el dictamen N° 45.042, de 2004, de este origen y, en lo que atañe a la procedencia del estipendio por el que se consulta, el citado Informe de Investigación Especial N° 23, de 2013, remitido por el oficio N° 492, de 2014, de la Contraloría Regional de Arica y Parinacota y el oficio N° 1.927, de 2014, de ese origen. Transcríbase a la Subsecretaría de Redes Asistenciales, a la Contraloría Regional de Arica y Parinacota, a las Divisiones de Personal de la Administración del Estado y de Auditoría Administrativa, de este origen, y a los interesados. Saluda atentamente a Ud., Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República