Dictamen N° 21853/2018

N° 21.853 Fecha: 31-VIII-2018 La II Contraloría Regional Metropolitana de Santiago ha remitido a este nivel central una presentación formulada por don Francisco José Alliende Arriagada, en representación de la Sociedad Austral de Electricidad S.A. (SAESA S.A.), solicitando un pronunciamiento sobre la legalidad de la resolución exenta N° 18.814, de 2017, de la Dirección Regional de la Superintendencia de Electricidad y Combustibles de Los Ríos, mediante la cual se aplicó una multa de 700 UTM, al mencionado concesionario de servicio público eléctrico, por incumplir su obligación de mantener las instalaciones en buen estado a propósito de la presencia de árboles y plantaciones. En síntesis, la recurrente funda su reclamo en los problemas que, a su juicio, tendría la normativa eléctrica en relación con el régimen aplicable a los árboles emplazados en terrenos de propiedad particular y la normativa forestal, cuya aplicación y fiscalización se ha entregado a la Corporación Nacional Forestal (CONAF). Agrega, que por tal motivo, mientras la Superintendencia de Electricidad y Combustibles (SEC), impone el deber de podar estas especies arbóreas, existiría una oposición de los particulares y en especial de la CONAF, quien lleva a cabo los procedimientos de fiscalización que terminan con denuncias en contra de las empresas eléctricas por haber realizado estas podas y cortas sin contar con un plan de manejo forestal (PMF). Además, la citada contraloría regional ha remitido a esta sede central la presentación realizada por don Rodrigo Castillo Murillo, en representación de la Asociación de Empresas Eléctricas A.G., pidiendo que se le tenga como parte solicitante en el antedicho requerimiento efectuado por SAESA S.A., en su calidad de asociación gremial defensora de los intereses colectivos de sus miembros. Requerida para que informase sobre el particular, la mencionada Superintendencia ha indicado -en síntesis-, que mediante una fiscalización se detectaron infracciones por las cuales se formularon cargos a la recurrente, quien efectuó las alegaciones correspondientes, las que fueron finalmente estimadas como insuficientes para eximirla de responsabilidad por las transgresiones cometidas. Añade, que la Contraloría General no tiene competencia para pronunciarse en la materia, atendido que se encuentra inhibida de intervenir o informar en asuntos de naturaleza litigiosa como acontecería en la especie. Finalmente, adjunta a su respuesta fotocopia del expediente en cuestión. Por su parte, recabado su parecer, la CONAF, junto con expresar que no autoriza la forestación en las fajas de servidumbre de las líneas, señaló -en resumen- que solo es ámbito de su competencia la corta propiamente tal, ya sea a través de la evaluación y fiscalización de los planes de manejo que previo a ejecutar la corta se presenten, o bien por medio de la fiscalización y posterior denuncia ante el respectivo Juzgado de Policía Local, cuando ésta se ha concretado sin la presentación de un plan de manejo, configurándose una corta no autorizada. Sobre el particular, cumple señalar, como cuestión previa, y en lo que concierne a la petición de la SEC en orden a que este organismo de fiscalización se abstenga de emitir el pronunciamiento que se requiere, por aplicación del artículo 6°, inciso tercero, de la ley N° 10.336, de Organización y Atribuciones de la Contraloría General de la República, que -en la especie- la citada norma no resulta aplicable, tal como para situaciones similares se le ha expresado a esa Superintendencia, entre otros en los dictámenes N os 39.348, de 2007; 63.697, de 2011 y 14.143, de 2013. Aclarado lo anterior, es dable manifestar, enseguida, que conforme con el artículo 2° de la ley N° 18.410, la SEC tiene por objeto -en lo que interesa- fiscalizar y supervigilar el cumplimiento de las disposiciones legales y reglamentarias, y normas técnicas sobre generación, producción, almacenamiento, transporte y distribución de combustibles líquidos, gas y electricidad, para verificar que la calidad de los servicios que se presten a los usuarios sea la señalada en dichas disposiciones y normas técnicas, y que las antes citadas operaciones y el uso de los recursos energéticos no constituyan peligro para las personas o cosas. Complementa su artículo 15, inciso primero, que “Las empresas, entidades o personas naturales, sujetas a la fiscalización o supervisión de la Superintendencia, que incurrieren en infracciones de las leyes, reglamentos y demás normas relacionadas con electricidad, gas y combustibles líquidos, o en incumplimiento de las instrucciones y órdenes que les imparta la Superintendencia, podrán ser objeto de la aplicación por ésta de las sanciones que se señalan en este Título, sin perjuicio de las establecidas específicamente en esta ley o en otros cuerpos legales”. Luego, el artículo 17 de la citada ley dispone que las aludidas sanciones serán impuestas por resolución del Superintendente, la cual deberá fundarse en un procedimiento que se iniciará con la formulación precisa de los cargos y su notificación al imputado para que presente su defensa. En dicho contexto, la SEC formuló cargos a SAESA S.A. por transgredir sus obligaciones legales, reglamentarias y técnicas relacionadas con el deber de mantenimiento de las instalaciones eléctricas de su propiedad que indica, al observarse la presencia de árboles y plantaciones que amenazan la seguridad de las instalaciones, infringiendo con ello la normativa que individualiza. Posteriormente, SAESA S.A., presentó sus descargos arguyendo la responsabilidad del propietario del predio en cuestión, quien habría realizado plantaciones irregulares afectando las instalaciones eléctricas, frente a lo cual la concesionaria tendría el derecho a corregir y no el deber, por lo que, a su parecer, procedería formular cargos al propietario. Añadió, que para el caso que señala, CONAF exigió un PMF para la realización de la corta o poda en cuestión, lo que a su juicio constituiría una causal de fuerza mayor por acto de Autoridad, que le impediría llevar a cabo la poda o corte de árboles correspondiente. Finalmente, la SEC mediante la citada resolución exenta N° 18.814, de 2017, desestima los descargos y aplica la aludida multa. Frente a lo expuesto, es dable manifestar que el anotado artículo 139 de la Ley General de Servicios Eléctricos (LGSE), contenida en el decreto con fuerza de ley N° 4/20.018, de 2006, del ex Ministerio de Economía, Fomento y Reconstrucción, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado del decreto con fuerza de ley N° 1, de 1982, del Ministerio de Minería, prescribe el deber del concesionario de servicio público eléctrico de mantener las instalaciones en buen estado y en condiciones de evitar peligro para las personas o cosas, de acuerdo a las disposiciones reglamentarias respectivas. A su vez, el artículo 218 del reglamento de la LGSE, contenido en el decreto N° 327 de 1997, del Ministerio de Minería, establece el deber de los operadores de las instalaciones eléctricas de incluir en sus programas de mantenimiento la poda o corte de los árboles que puedan afectar la seguridad de sus instalaciones. Enseguida, el artículo 57 de la citada LGSE, dispone que “El dueño del predio sirviente no podrá hacer plantaciones, construcciones ni obras de otra naturaleza que perturben el libre ejercicio de las servidumbres establecidas por esta ley, sin perjuicio de lo establecido en el inciso 3° del artículo 54°. Si infringiere esta disposición o sus plantaciones o arboledas crecieren de modo que perturbaren dicho ejercicio, el titular de la servidumbre podrá subsanar la infracción a costa del dueño del suelo”. Luego, el artículo 69, numeral 3 de la anotada ley, prescribe que el dueño del predio tendrá derecho a “Una indemnización por el tránsito que el concesionario tiene derecho a hacer para los efectos de la custodia, conservación y reparación de las líneas”. Asimismo, la LGSE prevé, en su artículo 71, que “Todas las dificultades o cuestiones posteriores de cualquier naturaleza a que dieren lugar las servidumbres establecidas en este Título, ya sea por parte del concesionario o del dueño del predio sirviente, se tramitarán en juicio sumario en conformidad a las reglas establecidas en el Código de Procedimiento Civil”. Ahora bien, del examen de las disposiciones citadas, aparece que la normativa que regula el sector de que se trata hace de cargo del concesionario de servicio público eléctrico la obligación de mantener las instalaciones en buen estado y en condiciones de evitar peligro para las personas o cosas, conforme a las reglas a que alude. De igual forma, que dicha normativa no considera excepciones en los términos que plantean las recurrentes. Definido lo anterior, y en lo que concierne a que CONAF exigiría contar con un plan de manejo forestal, es del caso anotar que la ley N° 20.283, sobre Recuperación del Bosque Nativo y Fomento Forestal, establece en su artículo 5° -en lo que interesa- que “Toda acción de corta de bosque nativo, cualquiera sea el tipo de terreno en que éste se encuentre, deberá hacerse previo plan de manejo aprobado por la Corporación. Deberá cumplir, además, con lo prescrito en el decreto ley N° 701, de 1974”. Enseguida, que el artículo 7° de la citada ley N° 20.283, luego de señalar que el plan de manejo deberá ser presentado por el interesado, dispone en su inciso cuarto que “Cuando la construcción de caminos, el ejercicio de concesiones o servidumbres mineras, de gas, de servicios eléctricos, de ductos u otras reguladas por ley, según corresponda, implique corta de bosque nativo, el plan de manejo correspondiente deberá ser presentado por el respectivo concesionario o titular de la servidumbre, según los casos, quien será responsable del cumplimiento de todas las obligaciones contenidas en él”. De este modo, y como puede apreciarse, este último texto legal ha regulado especialmente la materia, tanto en lo que se refiere a explicitar que cuando el ejercicio de concesiones de servicios eléctricos implique el corte de bosque nativo el plan de manejo es exigible, como en la definición de que el plan debe ser presentado por el respectivo concesionario y que éste será responsable de su cumplimiento. En tales condiciones, y teniendo presente que el examen particular de los hechos que originan procedimientos sancionatorios como el incoado por la SEC y la calificación técnica de los mismos compete a ese servicio, sin perjuicio de las atribuciones fiscalizadoras de este organismo contralor, cabe expresar que del análisis de los antecedentes resulta que el ejercicio de tal competencia por parte de aquella repartición aparece suficientemente fundado, sin que se advierta reproche de juridicidad que efectuar en relación con la materia, de manera que no se han acogido las presentaciones de la referencia (aplica el criterio contenido en los dictámenes N os 65.318, de 2009; 69.551, de 2010; 9.618, de 2011 y 34.578, de 2015, todos de este origen). Saluda atentamente a Ud., María Soledad Frindt Rada Contralor General de la República Subrogante