Dictamen N° 22738/2014

N° 22.738 Fecha: 31-III-2014 La Contraloría Regional de Tarapacá ha remitido a esta Sede Central, las presentaciones efectuadas por don Juan García Aguilera, en representación de las exservidoras de la Municipalidad de Iquique, señoras Orielle Castro Fuentes y María Angélica Vega Pinto, quien -en ejercicio del derecho establecido en el artículo 156 de la ley N° 18.883, Estatuto Administrativo para Funcionarios Municipales- reclama respecto de la medida disciplinaria de destitución, contemplada en los artículos 120, letra d), y 123, del citado texto legal, que fuera aplicada por ese municipio a sus representadas, a través del decreto N° 200, de 2013. Como cuestión previa, es útil anotar que se formularon siete idénticos cargos contra las mencionadas exfuncionarias, -según aparece a fojas 465 y siguientes del expediente sumarial- consistentes, en resumen, en haber convocado a un concurso público en su calidad de miembro de la comisión de selección del mismo, en el año 2012, para proveer 40 cargos de la planta municipal, sin contar previamente con los escalafones de mérito, indispensables a fin de determinar la procedencia de aquel; permitir que se cometieran una serie de irregularidades en su tramitación, en especial, transgredir las bases al no efectuar determinadas entrevistas, aceptar -respecto de algunos postulantes- documentación que no era original, como allí se exigía; la intervención activa en dicho ente colegiado de personas que no lo conformaban; y, admitir la participación de uno de sus miembros como postulante, hechos que, en definitiva, implicaron la anulación del certamen y de los respectivos nombramientos, lo que constituiría una grave infracción al principio de probidad. Además, a la señora Castro Fuentes se le formuló un cargo adicional, relativo a no haberse inhabilitado como miembro de la comisión de selección, en circunstancias que estaba postulando a uno de los cargos que se concursaban. Precisado lo anterior, y en lo que atañe a las alegaciones de mérito que plantea el recurrente relativas, principalmente, a la forma como se desarrolló la investigación en comento y que, a su juicio, ameritan que se retrotraiga el procedimiento, es dable manifestar que según lo han precisado, entre otros, los dictámenes N°s. 13.330 y 74.921, ambos de 2012, si bien de acuerdo con el referido artículo 156, compete a esta Contraloría General velar porque se respeten las normas legales y constitucionales que rigen a los funcionarios públicos -en el caso planteado, las relativas a los procedimientos disciplinarios-, ello no la convierte en una instancia procesal para que aquellos soliciten dejar sin efecto un acto administrativo dictado por la autoridad competente, sobre la base de la exposición de los mismos hechos ya investigados en el sumario, por lo que en relación con tales alegaciones, no se emitirá un pronunciamiento. Enseguida, en cuanto a la presunta ilegalidad del proceso disciplinario, es del caso señalar que de los antecedentes sumariales tenidos a la vista, aparece que en este se realizaron todas las diligencias tendientes a establecer la veracidad y existencia de los hechos ordenados investigar, procurándose también las instancias pertinentes a fin de asegurar la debida defensa de las inculpadas, tal como se advierte de la presentación de sus descargos, a fojas 501 y siguientes; de los recursos de reposición deducidos con fecha 8 de julio de 2013 ante el alcalde de ese municipio, y de su reclamación ante esta Entidad de Control, respetándose en definitiva la garantía de un justo y racional procedimiento. Asimismo, en cuanto a la falta de acreditación de los cargos imputados -que constituirían una falta grave a la probidad-, conforme se advierte del expediente sumarial, en este se allegaron las probanzas tendientes a establecer la veracidad y existencia de los hechos ordenados investigar, demostrándose por tanto, su responsabilidad administrativa, la que las interesadas no pudieron desacreditar, razón por la que deben desestimarse sus reclamos. En efecto, las conductas reprochadas en los cargos segundo, tercero, cuarto y séptimo, consistentes, en síntesis, en permitir la intervención activa en la comisión de selección de personas que no la conformaban, y que se cometieran una serie de irregularidades en la tramitación del certamen, en especial, transgredir las bases al aceptar -respecto de algunos postulantes- documentación que no era original, como allí se exigía, por sí solas, aparecen revestidas de una gravedad que facultaba al alcalde, en uso de sus atribuciones privativas, a adoptar la máxima sanción disciplinaria que contempla el ordenamiento jurídico, quien estimó que tales acciones importaban una grave infracción al principio de probidad establecido en el artículo 8° de la Carta Fundamental y 52 de la ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado (aplica criterio contenido en el dictamen N° 13.098, de 2013). Así, en el expediente sumarial se ha acreditado que las interesadas, en su calidad de integrantes de la aludida comisión, permitieron que determinados funcionarios -ajenos a la misma- intervinieran en materias que son de la exclusiva competencia de aquel ente colegiado, tales como elaborar las bases, ponderar los antecedentes de los participantes, aceptar o rechazar postulaciones, citar a entrevistas y asignar puntajes, según consta de los testimonios de fojas 26 a 28; 29 a 33; 37 a 41, y 53 a 55, y de las propias declaraciones de las afectadas -de fojas 90 a 96 y 121 a 123-. Asimismo, consta que las recurrentes no se ajustaron a las bases del certamen, vulnerando el principio de igualdad de los oponentes, al permitir que determinados concursantes postularan -y luego fueran seleccionados-, en circunstancias que habían acompañado documentos que no eran originales, como exigía el respectivo pliego de condiciones, lo que se acreditó a fojas 131; 168; 188; 189; 201; 214; 215; 233; 255; 303; 315, y 320 del proceso. Con todo, se ha estimado necesario efectuar las siguientes consideraciones en relación con lo planteado por el recurrente. En primer lugar, en lo concerniente al reclamo por la inadecuada valoración de la prueba rendida para dar por acreditados los cargos, es dable recordar que si bien a esta Entidad Fiscalizadora le corresponde velar por el cumplimiento de las normas que aseguren el respeto al principio del debido proceso, en dicho ejercicio no puede sustituir a la administración activa en la ponderación o valoración de las pruebas destinadas a establecer un juicio de valor acerca de la responsabilidad de las inculpadas (aplica criterio contenido en el dictamen N° 15.364, de 2011). A su vez, en relación con la utilización como medio probatorio del contenido de los correos electrónicos institucionales de las interesadas y de otros funcionarios del mencionado municipio, cabe señalar que, según aparece de la investigación, la medida disciplinaria de que se trata se fundamentó no solo en las aludidas comunicaciones, sino también en otros medios probatorios -entre ellos las propias declaraciones de las afectadas-, por lo que se puede advertir que la resolución adoptada no tuvo como causa única y directa el contenido de aquellas, siendo posible sostener que, aun abstrayéndose de las mismas, hubo motivos para que la máxima autoridad comunal, en uso de sus atribuciones exclusivas, aplicara la sanción expulsiva en análisis (aplica criterio contenido en el dictamen N° 38.546, de 2013). Por otra parte, en cuanto a la alegación planteada por el peticionario, relacionada con las deficiencias de que adolecería la formulación de cargos, menester resulta indicar que, de acuerdo a lo señalado por la jurisprudencia de esta Entidad de Fiscalización, contenida, entre otros, en el dictamen N° 2.030, de 2011, las imputaciones que se formulen en el sumario deben ser concretas y precisas y, necesariamente, contener el detalle de los hechos constitutivos de la o las infracciones que se le imputa al o los inculpados y la forma como ellos han afectado los deberes que establecen las normas legales que se han vulnerado, de modo que se les permita asumir adecuadamente su defensa y, a su vez, la autoridad pueda fundadamente determinar, si fuere procedente, la aplicación de la medida disciplinaria que en derecho amerite la falta administrativa. Pues bien, del estudio del proceso sumarial se pudo determinar que los cargos que se formularon a las encausadas -a fojas 465 y siguientes-, cumplen a cabalidad los presupuestos precedentemente enunciados, ya que ellos describen específicamente los hechos en que se fundamentan, la forma en que se han vulnerado los deberes que establecen las normas pertinentes, esto es, los preceptos legales que se estiman contravenidos y que implican una transgresión a los deberes funcionarios de las afectadas. Lo anterior, se ve ratificado por el hecho que las interesadas pudieron ejercer adecuadamente su derecho a defensa, lo que consta de sus descargos que rolan a fojas 501 y siguientes; de los recursos de reposición deducidos con fecha 8 de julio de 2013 ante el alcalde de ese municipio, y de los presentes reclamos, en que aparece de forma manifiesta su cabal conocimiento de las infracciones que se les atribuyen (aplica criterio contenido en el dictamen N° 2.541, de 2013). Ahora, en cuanto a que los hechos investigados no serían constitutivos de infracciones graves a la probidad, cabe recordar que según lo dispuesto en la letra d) del artículo 63 de la ley N° 18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades, al alcalde le corresponde velar por la observancia del principio de la probidad administrativa dentro del municipio y disponer las sanciones al personal del servicio, lo que permite colegir que el legislador ha radicado en aquel, en su calidad de máxima autoridad de la entidad edilicia y titular de la potestad disciplinaria, las más amplias facultades para ponderar las circunstancias que ameriten aplicar las medidas que procedan conforme a lo advertido en el proceso, cuestión que efectuó en la especie, al fundamentar latamente las contravenciones al mencionado principio en el decreto de término del sumario (aplica dictamen N° 40.149, de 2013). Finalmente, en lo que atañe al reclamo por la falta de proporcionalidad de las sanciones aplicadas, corresponde indicar que la reiterada jurisprudencia de este Órgano de Control, contenida, entre otros, en los dictámenes N°s. 33.054, de 2000; 22.509, de 2005; y 49.342, de 2009, ha sostenido que cuando la ley asigna una medida disciplinaria específica para una determinada infracción, como acontece respecto de la falta a la probidad, la autoridad administrativa se encuentra en el imperativo legal de disponerla, sin perjuicio que, en virtud de la potestad disciplinaria que posee, determine, a través de un acto administrativo fundado, rebajarla imponiendo en sustitución de ella una sanción no expulsiva, atribución que, en la situación que se analiza, el alcalde resolvió no ejercer. En consecuencia, por las razones anotadas, se desestiman las presentaciones del señor Juan García Aguilera. Transcríbase a la Municipalidad de Iquique y a la Contraloría Regional de Tarapacá. Saluda atentamente a Ud. Patricia Arriagada Villouta Contralor General de la República Subrogante