Dictamen N° 24654/2017

N° 24.654 Fecha: 06-VII-2017 Se ha dirigido a esta Entidad de Control, el Prosecretario de la Cámara de Diputados, a requerimiento del Diputado don David Sandoval Plaza, para solicitar la revisión de las condiciones en que se llevó a efecto el proceso de contratación del servicio de transporte público de pasajeros, modalidad marítima, en el tramo: Chacabuco — Aguirre, en la Región de Aysén del General Carlos Ibáñez del Campo. Requerido sus informes, tanto la Intendencia Regional de Aysén del General Carlos Ibáñez del Campo, como la Secretaría Regional Ministerial de Transportes y Telecomunicaciones de la misma unidad territorial, se pronunciaron sobre el particular, acompañando la documentación del caso. Al respecto, es del caso consignar, en forma previa, de acuerdo a lo señalado por las aludidas entidades, que el Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones transfiere anualmente fondos a la precitada Intendencia Regional, en el marco del Programa de Subsidio al transporte en Zonas Aisladas, con el objeto de proveer diversos servicios de transporte, entre ellos, el marítimo de que se trata, contando para ello con la asesoría de la Secretaría Regional Ministerial del ramo, en su evaluación, control y fiscalización. Precisado lo anterior, cabe indicar, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 9° de la ley N° 18.575, Orgánicas Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, que los contratos administrativos deben celebrarse previa propuesta pública, en conformidad a la ley, o por licitación privada, modalidad esta última que sólo procede previa resolución fundada que así lo disponga, "salvo que por la naturaleza de la negociación corresponda acudir al trato directo". En el mismo sentido, el artículo 7° del decreto N° 4, de 2010, del Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones, suscrito además por el Ministerio de Hacienda -que Reglamenta el Programa de Apoyo al Transporte Regional-, preceptúa, en lo que interesa, que determinados los proyectos a ejecutar, se iniciarán los procesos de licitación pública y que, excepcionalmente se podrá acudir al trato o contratación directa cuando por la naturaleza de la negociación corresponda acudir a dicha modalidad de contratación. Luego, es menester indicar que mediante el ordinario N° 141, de 2017, de la aludida Secretaría Regional Ministerial, se invitó a diversas entidades privadas a formular propuestas para la celebración de un trato directo para la prestación del servicio de transporte antes enunciado, adjuntando al efecto los términos de referencia por los cuales se regiría el procedimiento, el que finalizó con la recepción de tres ofertas, resultando contratada la firma Austral Patagonia SpA. Cabe señalar, en este punto, que si bien mediante el recién citado ordinario N° 141, de 2017, se formuló una invitación para la suscripción de un trato directo, el procedimiento seguido correspondió al aplicable a una licitación privada, siendo del caso agregar que la jurisprudencia administrativa de esta Entidad de Control, contenida, entre otros, en el dictamen N° 19.883, de 2017, ha precisado que la regla general de contratación es la licitación pública, sin perjuicio de que existan situaciones determinadas en que corresponda recurrir a la licitación privada o trato directo. En este orden de consideraciones, es dable hacer presente que, acorde con lo señalado en el dictamen N° 893, de 2016, también de este origen, el carácter excepcional de una licitación privada obliga a invocar una causal específica contemplada por el ordenamiento jurídico. Por su parte, los dictámenes N os 63.030, de 2013 y 94.761, de 2014, de esta procedencia, han expresado que el trato directo constituye una excepción al sistema de propuesta, y procede su aplicación solo en aquellos casos en que así lo dicta la propia naturaleza de la operación que se trata de realizar, motivo por el cual su utilización y justificación deben necesariamente constar en una resolución formal, siendo indiferente que esta sea un documento dictado en forma previa a la contratación o que dicha justificación se consigne en el mismo acto administrativo que aprueba el contrato. En razón de lo anterior, cabe observar que de los antecedentes que se han tenido a la vista, no se advierte el fundamento de la entidad licitante para omitir el procedimiento de licitación pública y recurrir a una licitación privada -bajo la denominación de trato directo-, evidenciándose, asimismo, que no se dictó un acto administrativo fundado que autorizara a recurrir a esa modalidad de contratación, lo que ha implicado una vulneración al citado artículo 9° de la ley N° 18.575, y al principio de libre concurrencia de los oferentes, consagrado en el mismo precepto, así como lo previsto en artículo 7° del referido decreto N° 4, de 2010. Sin perjuicio de lo anterior, en relación con el procedimiento de evaluación y selección de las tres ofertas presentadas por las entidades interesadas, cabe señalar lo siguiente: 1. Los términos de referencia no precisaron quién evaluaría las ofertas presentadas, siendo del caso hacer presente que no existe constancia de la existencia de actas de evaluación suscritas por funcionarios debidamente individualizados, ni que se fundamentaran las calificaciones que se otorgaron a las propuestas. Lo anterior pugna con la necesidad jurídica de la Administración de motivar y fundamentar racionalmente sus decisiones y de que ellas se ajusten a la normativa constitucional vigente, acorde con lo expresado, entre otros, en el dictamen N° 33.760, de 2014, de este Organismo de Control. En este sentido, es del caso precisar que de conformidad con lo preceptuado en el inciso primero del artículo 6° de la Carta Fundamental, los Órganos del Estado deben someter su acción a la Constitución y a las normas dictadas conforme a ella y, por otra parte, que el artículo 41 de la ley N° 19.880, dispone, en lo pertinente, que la resolución que ponga fin al procedimiento administrativo contendrá la decisión, que será fundada. 2. Asimismo, es dable observar que en la variable a evaluar "Puntaje por presentación formal de las ofertas", se señala, en lo pertinente, que se calificará con cien puntos a aquellas que presenten la totalidad de los antecedentes y sin errores u omisiones formales. No obstante, en los términos de referencia no se explicitó cuál era la documentación mínima exigida a ponderar, mención que resultaba indispensable para una mayor claridad y completitud de aquellos, conforme a lo indicado en los dictámenes N os 41.355, de 2009, 67, de 2010 y 35.468, de 2015, de esta Institución Fiscalizadora. 3. A su vez, sin perjuicio de que no se tratara de un rubro a evaluar; respecto de la letra f), "inspección visual", del anexo N° 1, resulta forzoso expresar que la fórmula de asignación de puntaje prevista en este acápite, en función del criterio de los evaluadores, pudo importar el establecimiento de diferencias arbitrarias en desmedro de uno o más proponentes, al no consignarse los criterios objetivos que permitieran ponderar ese ítem. 4. A continuación, en relación con el procedimiento de evaluación de las ofertas, es menester anotar que en el acta de evaluación se consignó en forma errónea el tiempo de viaje del oferente Transportes Marítimos Juan Marcos Halabi Bartalucci EIRL, lo que influyó en la ponderación de las propuestas restantes, al tratarse de la oferta que consideró el menor tiempo, pues aquello implicaba utilizar dicho ofrecimiento en la fórmula establecida para la asignación de puntajes. Lo mismo debe replicarse respecto a la cantidad de pasajeros de la embarcación ofrecida por la entidad adjudicataria, por cuanto, de los antecedentes de respaldo de su postulación, se advierte que la nave cuenta con una capacidad de 71 pasajeros, y no 48, como se dejó constancia en la evaluación, incidiendo también tal circunstancia en la asignación de los puntajes. Ahora bien, resulta importante consignar que si bien se ha constatado la concurrencia de las falencias descritas, la corrección de la asignación de los puntales no varía el resultado final de la evaluación, en la que se califica en el primer lugar a la firma Austral Patagonia SpA, resultando adjudicada. Sin perjuicio de lo anterior, se hace presente que esas reparticiones públicas, deberán, en los futuros procedimientos de adjudicación del servicio en cuestión, recurrir a la propuesta pública, preparando dichas bases y sus términos de referencia con la debida antelación, las que deberán contar con los antecedentes necesarios a fin de garantizar un proceso objetivo y que permita a los interesados presentar sus ofertas debidamente informados, así como adoptar fundadamente sus decisiones, conforme a lo preceptuado en el artículo 3° de la ley N° 19.880. Luego, en lo que respecta a los servicios que serán otorgados por el oferente adjudicado, es menester precisar, acorde con el criterio contenido en el dictamen N° 72.044, de 2016, de este Organismo de Control, que "las entidades licitantes pueden exigir el cumplimiento de los requisitos técnicos que consideren pertinentes de acuerdo con la naturaleza de los bienes o servicios que pretenden contratar, de manera que la fijación de los requisitos de fabricación, así como la determinación de los estándares de calidad y de Seguridad que deben reunir los equipos, son asuntos que compete decidir al servicio que licita su adquisición, ponderando las necesidades que en cada casó pretende satisfacer por esa vía". Consignado lo anterior, cabe señalar que los términos de referencia no contienen las exigencias técnicas que debían cumplir las embarcaciones para ser consideradas en la evaluación, limitándose a indicar que debían contar con matrícula y certificado de navegabilidad y demás disposiciones reglamentarias vigentes de la legislación marítima chilena, y contar, a modo ilustrativo, con una capacidad mínima de 39 pasajeros y tratarse de lanchas a motor, con un tiempo de viaje máximo de cuatro horas, vulnerándose con ello la claridad y completitud del pliego rector, al tenor de la jurisprudencia administrativa reseñada previamente. En razón de lo expuesto, se remiten los antecedentes del caso al Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones, el que deberá disponer la instrucción de un procedimiento disciplinario, a fin de establecer las eventuales responsabilidades administrativas comprometidas en la circunstancia de omitirse la propuesta pública y las falencias advertidas en la evaluación de las propuestas y en los términos de referencia, debiendo remitir copia del acto administrativo que así lo ordene a la Unidad de Seguimiento de la Fiscalía, de la Contraloría General de la República, dentro del plazo de quince días hábiles, contados desde la recepción del presente oficio. Transcríbase al Diputado don David Sandoval Plaza, al señor Subsecretario de Transportes, a la señora Intendenta Regional y a la señora Secretaria Regional Ministerial de Transportes y Telecomunicaciones, ambas de la Región de Aysén del General Carlos Ibáñez del Campo. Saluda atentamente a Ud., Dorothy Pérez Gutiérrez Contralora General de la República Subrogante