Dictamen N° 27850/2016

N° 27.850 Fecha: 14-IV-2016 Se ha dirigido a esta Contraloría General don Luis Contreras Rojas, profesional de la educación de la Municipalidad de Santiago, reclamando el pago de las 2 horas gremiales mensuales que le adeudaría dicha entidad edilicia desde marzo de 2015, y el entero del que denomina “bono de invierno”, en su valor actualizado, equivalente a $ 4.842 por cada hora de nombramiento. Requerido informe, el municipio manifestó, en síntesis, que el recurrente fue nombrado titular el año 2009 por 30 horas cronológicas semanales, las que no se han modificado de manera alguna; que, en consideración a su calidad de dirigente gremial, se dispuso -mediante el decreto alcaldicio N° 3.220, de 2013-, una contratación desde el 14 de mayo de dicha anualidad, por 2 horas, la que expiró el 28 de febrero de 2014; y que en 2015 la solicitud de tales horas se efectuó recién el 10 de septiembre del mismo, por lo que aquellas serán regularizadas, si así lo determina esta Entidad Fiscalizadora; por otra parte, se omite dar respuesta en lo concerniente al “bono de invierno”. Sobre el particular, cabe señalar que la reiterada jurisprudencia administrativa de este Órgano Contralor, contenida, entre otros, en el dictamen N° 72.369, de 2009, ha precisado que el otorgamiento de permisos a los profesionales de la educación para el ejercicio de labores gremiales, en el caso de los docentes de aula, debe imputarse a las horas de actividades curriculares no lectivas que les corresponde efectuar dentro de su jornada de trabajo semanal, acorde con los artículos 17; 20, N° 9, y 21 del decreto N° 453, de 1991, del ministerio del ramo. En este contexto, teniendo a la vista que las tareas gremiales han sido expresamente incluidas en la enumeración de las actividades curriculares no lectivas por el mencionado decreto N° 453, de 1991, del Ministerio de Educación, y que, por mandato de ese ordenamiento, tienen el carácter de labores educativas complementarias que implican el ejercicio de la función docente, no es posible separar su desempeño de las horas fijadas en el respectivo decreto alcaldicio de designación, de manera que no se ajusta a derecho disponer una contratación para tales fines. No altera lo anterior el Protocolo de Acuerdo, celebrado en noviembre de 2013, entre la Municipalidad de Santiago y el Comunal Santiago del Colegio de Profesores de Chile A.G., a que alude el interesado, toda vez que resulta improcedente reconocer valor a un instrumento de tal naturaleza, contraviniendo el ordenamiento jurídico (aplica criterio contenido en el dictamen N° 80.176, de 2010). En mérito de lo anotado, y en atención a que el precitado acuerdo no puede constituir un derecho adquirido -a diferencia de lo sostenido por el peticionario-, corresponde que lo percibido indebidamente por ese concepto sea restituido, de lo cual se informará a la Unidad de Seguimiento de la División de Municipalidades de esta Entidad de Control dentro del plazo de 20 días hábiles, contado desde la recepción del presente pronunciamiento. A continuación, respecto del denominado “bono de invierno”, este Organismo Fiscalizador entiende que aquel se refiere al beneficio contemplado en la letra C), N° 1, del Protocolo de Acuerdo a que se ha hecho mención precedentemente, el cual prevé el “Otorgamiento de un incentivo de $4.392.- por cada hora de nombramiento a todos los docentes que se desempeñen en los establecimientos educacionales y en el nivel central, el que será pagado en la primera quincena del mes de julio de cada año”. Bajo tales condiciones, es dable manifestar que el artículo 47, inciso segundo, de la ley N° 19.070, preceptúa, en lo que interesa, que las municipalidades podrán establecer asignaciones especiales de incentivo profesional, de acuerdo con los factores que se determinen en los reglamentos que al efecto dicte cada una de ellas y a la evaluación que realicen según lo previsto en el artículo 70 bis. A su vez, el inciso tercero del citado precepto dispone que esos beneficios remuneratorios se otorgarán por razones fundadas en el mérito, tendrán el carácter de temporal o permanente y se establecerán para algunos o la totalidad de los profesionales de la educación, de uno o más de los establecimientos del respectivo municipio. En relación con la materia, resulta necesario apuntar que el dictamen N° 83.429, de 2015, entre otros, ha expresado que dicha asignación tiene el carácter de discrecional, lo cual implica que la autoridad municipal posee plenas facultades para regular aspectos relacionados con su monto, duración y beneficiarios. No obstante, su otorgamiento debe siempre tener como fundamento el mérito, es decir, basarse en cualidades exigibles a los docentes, inherentes a su condición profesional o que se manifiesten en el ejercicio de sus funciones, debiendo los factores que le sirven de sustento estar fijados, previamente, en un reglamento que la municipalidad está obligada a aprobar. En este orden de consideraciones, es imperioso hacer presente que el dictamen N° 9.358, de 2007 -reconsiderado parcialmente por su similar N° 58.957, de 2012-, manifestó que los reglamentos de la Municipalidad de Santiago, por cuyo intermedio se otorgaron asignaciones de incentivo profesional a determinados docentes, no se habían ajustado a derecho, puesto que en ellos no se incluían elementos asociados al mérito funcionario que sirvieran de causa para su entrega. Siendo así, la Municipalidad de Santiago debía disponer las medidas pertinentes para regularizar la manera en que se confirieron las asignaciones de que se trata, efectuando las adecuaciones que estimara del caso a fin de que en los respectivos reglamentos se comprendan elementos que garanticen que su otorgamiento se hará en razón del cumplimiento de factores objetivos y generales, vinculados con el mérito funcionario. Pues bien, en atención a que no ha sido posible constatar las condiciones en que se habría otorgado la asignación especial de incentivo profesional -a que alude el interesado en su presentación, denominándola “bono de invierno”-; y si se ajustó al respectivo reglamento, regularizado de la manera que se instruyera a ese municipio en el dictamen N° 9.358, de 2007, la autoridad deberá informar a la Unidad de Seguimiento de la División de Municipalidades de esta Institución Superior de Control sobre el particular, en el mismo plazo señalado con antelación. Con todo, es del caso aclarar al recurrente que tratándose de las obligaciones de dinero cuyo título directo es la ley, cuando no hay norma expresa que establezca la actualización de las sumas pertinentes o el pago de intereses, aquellas deben percibirse en sus valores originarios o nominales, tal como ha precisado, entre otros, el dictamen N° 8.462, de 2016. Transcríbase a don Luis Contreras Rojas; a la administradora municipal y a la directora jurídica, ambas de la Municipalidad de Santiago, y a las Unidades de Auditoría e Inspección, y de Seguimiento, de la División de Municipalidades de esta Contraloría General. Saluda atentamente a Ud. Jorge Bermúdez Soto Contralor General de la República