Dictamen N° 24242/2018

N° 24.242 Fecha: 28-IX-2018 Se ha dirigido a esta Contraloría General el Director General de Personal de la Armada de Chile, solicitando la aclaración del dictamen N° 92.249, de 2015, de este origen, en orden a determinar si el término anticipado del llamado a servicio activo de un reservista puede tener lugar a contar de la fecha que se consigne en la comunicación mediante la cual aquel toma conocimiento de que se tramitará tal decisión, y que se considere tal aviso como suficiente notificación de su alejamiento de la institución, sin perjuicio de dictar el pertinente acto administrativo que materialice tal medida con posterioridad. Asimismo, dicha institución consulta acerca de los alcances de designar a contrata a un reservista mientras se tramita el acto administrativo que disponga el término anticipado de su llamado al servicio activo, pues estima que en este evento aquel cesaría por el solo ministerio de la ley en su primera vinculación. Requerido su informe, la Subsecretaría para las Fuerzas Armadas manifiesta, en síntesis, que el acto administrativo que disponga el término anticipado del llamado al servicio activo de un reservista producirá sus efectos desde su notificación a aquel, de acuerdo a lo establecido en los artículos 51 y 52 de la ley N° 19.880, y el aludido dictamen. Sobre el particular, corresponde indicar que mediante el reseñado dictamen N° 92.249, de 2015, de este origen, se manifestó, en lo que interesa, que el término del llamado al servicio activo del personal de reserva se ordena a través del respectivo acto administrativo, el que según lo establecido en el artículo 51 de la ley N° 19.880, y con arreglo al principio de irretroactividad contemplado en su artículo 52, produce sus efectos desde su notificación y hacia el futuro, de manera que el instrumento por el que se adopte esa medida genera sus consecuencias únicamente a partir de la data en que quede totalmente tramitado. Agrega tal pronunciamiento que de conformidad con lo prescrito en el artículo 47 de la mencionada ley N° 19.880, si no se hubiere practicado notificación alguna, se entenderá el acto debidamente comunicado si el interesado hiciere cualquier gestión con posterioridad al acto, que suponga necesariamente su conocimiento, sin haber reclamado previamente de su falta o nulidad. En tal contexto, corresponde anotar que tal como lo ha señalado la reiterada jurisprudencia de esta Contraloría General, en sus dictámenes N os 18.055, de 2011; 53.659, de 2015; 72.317, de 2016, y 6.908, 29.229, 29.300, 29.697 y 29.702, todos de 2017, el término del llamado al servicio activo se materializa a través del pertinente acto administrativo, el que con arreglo al principio de irretroactividad, contemplado en el artículo 52 de la ley N° 19.880, sólo surtirá efectos a contar de su total tramitación, esto es, desde que se le notifique al afectado. Ahora bien, si no se practicare notificación alguna de dicho acto, podrá entenderse que aquella ha sido tácita en virtud del artículo 47 de la mencionada ley N° 19.880, si el interesado hiciere cualquier gestión con posterioridad a aquel -y no con anterioridad, como pretende el recurrente-, que suponga necesariamente su conocimiento, sin haber reclamado previamente de su falta o nulidad. Por otra parte, en cuanto a la segunda situación sometida a pronunciamiento, cumple con señalar, que el artículo 2° del decreto con fuerza de ley N° 1, de 1997, del Ministerio de Defensa Nacional, Estatuto del Personal de las Fuerzas Armadas, prevé que quedan afectos a sus disposiciones, entre otros, el personal de reserva llamado al servicio activo, el que, según lo consignado en la letra c) de su artículo 3°, es aquel que, en forma transitoria, es incorporado para fines de movilización, instrucción, desempeño, cumplimiento de requisitos de ascenso y demás previstos en las leyes y reglamentos sobre reclutamiento y movilización. En este tópico, se debe anotar que dicho texto legal establece en su artículo 152 que al aludido personal le serán aplicables las normas sobre incompatibilidades de funciones, empleos y remuneraciones contempladas en la ley N° 18.834, sobre Estatuto Administrativo. En tal sentido, cabe hacer presente que de acuerdo con lo preceptuado en el artículo 86 de la ley N° 18.834, y lo sostenido en el dictamen N° 23.252, de 2016, de este origen, los empleos a que se refiere dicha ley serán incompatibles entre sí, cesando por el solo ministerio de la ley la relación estatutaria anterior por el hecho de asumir la nueva designación, sin necesidad de ninguna otra formalidad, ya que el referido término opera por expreso mandato legal. Luego, debe añadirse que si bien la letra d) del artículo 87 de ese cuerpo estatutario general, haciendo excepción a lo antes expresado, permite que quien ejerza un cargo regido por tal texto sea designado luego en un empleo a contrata, su artículo 88 solo autoriza en dicho caso a conservar la propiedad del cargo de que sea titular, condición que no se tiene respecto de plazas transitorias. En consecuencia, una vinculación previa como reservista llamado al servicio activo -de carácter transitorio, según se adelantó-, finalizaría por el solo ministerio de la ley si el respectivo funcionario es objeto de una designación a contrata. Sin perjuicio de lo anterior, debe hacerse presente en armonía con lo dispuesto por este Ente de Control a través del dictamen N° 26.400, de 2017, que la atribución que tiene la autoridad para contratar personal no pueda ser ejercida arbitrariamente, ya que esta tiene por objeto permitirle contar con los medios jurídicos idóneos para realizar adecuadamente la administración del organismo bajo su dependencia, con pleno respeto a los principios de eficiencia y probidad en el manejo de los recursos, y cuya finalidad última es satisfacer el interés general. En tal contexto, es menester señalar que la decisión de designar a contrata a un reservista llamado al servicio activo, con el único objeto de hacerlo cesar en esta última calidad en una fecha previa a la total tramitación del acto administrativo que materialice el término de tal llamado, constituye una desviación de poder, lo que se evidenciaría si se dispusiera una contrata de duración breve, que no dé cuenta de una real necesidad de los servicios del funcionario involucrado ni la justificación del cambio de calidad jurídica de este. Saluda atentamente a Ud. Por orden del Contralor General María Soledad Frindt Rada Subcontralor General de la República