Dictamen N° 31394/2012

N° 31.394 Fecha: 29-V-2012 Se ha dirigido a esta Contraloría General la Municipalidad de Conchalí, solicitando un pronunciamiento que incide en determinar si se ajusta a derecho la contratación de personal, bajo la modalidad de honorarios, en las condiciones que señala, para la realización de labores de mantención de las áreas verdes de la comuna y de otras tareas afines, atendido que la Directora de Control de esa entidad edilicia, en su memorándum N° 150, de 2011, manifestara su opinión en contrario. El referido municipio expresa que la última de las concesiones vigentes en relación con tal servicio expiró a mediados de 2009, oportunidad desde la cual habría intentado concesionarlo nuevamente, lo que, sin embargo, no habría resultado posible, considerando su escasa disponibilidad presupuestaria para afrontar los altos costos que ello implica y las consecuencias producidas por el sismo de febrero de 2010, en particular, la transformación de las referidas áreas verdes en centros de acopio de escombros, lo que habría hecho necesario recuperar las zonas dañadas, previamente a su entrega en concesión. En este contexto, desde el 25 de mayo de 2009, el municipio ha desarrollado la función respectiva mediante programas de absorción de cesantía, contratando al personal respectivo bajo la modalidad de honorarios, lo que le ha permitido, por una parte, dar solución a un problema social y, a la vez, ejecutar la mantención de las áreas verdes de la comuna con un impacto económico menor, dando continuidad a dicho servicio, manifestando que, no obstante, ha efectuado un llamado a licitación para concesionar, por tres años, la mantención parcial de aquellas, proceso que se encontraría actualmente en fase de evaluación. Adjunta, entre otros documentos, el programa correspondiente al presente año -denominado Programa de Apresto en Áreas Verdes para el Cumplimiento del llamado a Licitación Pública 2ª Fase-, como asimismo los programas relativos a períodos anteriores -bimestrales, trimestrales o cuatrimestrales- a contar de la aludida fecha. Requerido informe a la Directora de Control, esta ha señalado, en síntesis, que los argumentos esgrimidos como fundamento por el municipio, no son suficientes para, dentro de un marco de legalidad, recurrir al sistema de contratación de funcionarios a honorarios, agregando que así también lo ha entendido la jurisprudencia administrativa de esta Entidad Fiscalizadora, contenida, entre otros, en los dictámenes N°s. 27.861, de 1990 y 49.388, de 2006. En relación con la materia, en primer término, cabe precisar que las funciones que compete desempeñar a las entidades edilicias, en el ámbito territorial de sus respectivas comunas, con arreglo a lo dispuesto en los artículos 3° y 4° de la ley N° 18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades, deben ser ejecutadas en conformidad con las atribuciones que el ordenamiento jurídico les franquea. De este modo, los municipios pueden dar cumplimiento a esas funciones ya sea directamente, a través de sus propios recursos materiales y humanos, pudiendo celebrar al efecto los actos y contratos que sean necesarios, o mediante concesión, acorde con lo dispuesto en el artículo 8° de la citada Ley Orgánica Constitucional. Ahora bien, en la ejecución directa de sus funciones permanentes, las municipalidades cuentan con distintos sistemas para proveerse de mano de obra, como son el nombramiento de funcionarios titulares, las designaciones a contrata, las contrataciones reguladas por el Código del Trabajo y aquellas efectuadas por la vía de los honorarios. En tanto, según lo establecido en el artículo 4° de la ley N° 18.883, Estatuto Administrativo para Funcionarios Municipales, procede la contratación de servicios a honorarios para el cumplimiento de tareas accidentales y que no sean habituales de la municipalidad, o que, siéndolo, sean específicas, es decir, puntuales y circunscritas a un objetivo determinado. Además, en lo que concierne a las contrataciones a honorarios en el marco de programas sociales, cumple manifestar que el decreto N° 1.186, de 2007, del Ministerio de Hacienda, agregó en el clasificador de gastos contemplado en el decreto N° 854, de 2004, de la misma Secretaría de Estado, al subtítulo 21 gastos en personal, ítem 04 otros gastos en personal, la asignación 004 "Prestaciones de Servicios en Programas Comunitarios", con la siguiente definición: "Comprende la contratación de personas naturales sobre la base de honorarios, para la prestación de servicios ocasionales y/o transitorios, ajenos a la gestión administrativa interna de las respectivas municipalidades, que estén directamente asociados al desarrollo de programas en beneficio de la comunidad, en materias de carácter social, cultural, deportivo, de rehabilitación o para enfrentar situaciones de emergencia”. Como es posible advertir, los gastos comprendidos en la aludida cuenta presupuestaria son aquellos que derivan de las contrataciones a honorarios de personas naturales que tengan por objeto la prestación de servicios que reúnan las siguientes características: a) que sean ocasionales y/o transitorios; b) que sean ajenos a la gestión administrativa interna de las respectivas municipalidades y c) que se encuentren directamente asociados al desarrollo de programas en beneficio de la comunidad, en materias de carácter social, cultural, deportivo, de rehabilitación o para enfrentar situaciones de emergencia, desarrollados en cumplimiento de las funciones previstas en el artículo 4° de la ley N° 18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades. Pues bien, para los efectos de determinar si la entidad edilicia puede realizar las contrataciones respectivas bajo la referida modalidad de programas comunitarios, es necesario dilucidar si los servicios que se contratarán a través de los aludidos programas reúnen las condiciones anotadas precedentemente. En primer término, en lo concerniente a que se trate de servicios ocasionales y/o transitorios, cabe anotar que esta nomenclatura alude a labores que si bien corresponden a las municipalidades, son de carácter circunstancial, en contraposición a aquellas que estas deben realizar en forma permanente y habitual (aplica criterio contenido en el dictamen N° 53.796, de 2009). En la especie, si bien el Programa de Apresto en Áreas Verdes para el Cumplimiento del llamado a Licitación Pública 2ª Fase está destinado, según su tenor expreso, a recuperar las áreas verdes de la comuna durante el año 2012, a fin de prepararlas para la futura licitación del servicio respectivo, la sola mención de que dicho programa se circunscriba al año en curso no implica, necesariamente, la verificación del criterio de ocasionalidad. Al respecto, cumple manifestar que sólo en uno de los programas anteriores se señalaba como causa de la aludida necesidad de preparación, el terremoto del 27 de febrero de 2010, por cuanto, como consecuencia del mismo, las áreas verdes de la comuna se habrían transformado en centros de acopio de escombros. Sin embargo, en el resto de los programas, incluido el correspondiente al presente año, no se alude específicamente al motivo por el cual sería necesario realizar una labor de recuperación de las anotadas áreas verdes, lo que resulta indispensable, por cuanto sin dicho elemento no es posible advertir con claridad la transitoriedad de la labor en comento. En efecto, el texto del citado programa del año 2012 considera el apresto como “la disposición o la preparación de lo necesario para”, lo que, en el caso concreto, se traduciría, según el tenor del consignado documento, en el mejoramiento y conservación de las áreas verdes de la comuna, en circunstancias que ello, particularmente la conservación, dice relación con un estado continuo y no transitorio, por lo que no resulta posible aseverar, con propiedad, que en la especie se trate de un servicio ocasional. Por otra parte, en cuanto al cumplimiento del supuesto referido a que los servicios respectivos sean ajenos a la gestión administrativa interna de la municipalidad, es del caso manifestar que, en concordancia con el criterio contenido en el dictamen N° 60.469, de 2008, tal requisito tiene por objeto evitar que por la vía de las contrataciones en comento se suplan posibles carencias de personal en los municipios. Es decir, se trata de que a través de dicho mecanismo no se encomienden funciones genéricas propias de un cargo o empleo municipal, cuyo cumplimiento ha sido reservado a los funcionarios de planta o a contrata, en conformidad con lo dispuesto en el artículo 5°, letras a) y f), de la ley N° 18.883, Estatuto Administrativo para Funcionarios Municipales, a personas contratadas a honorarios, supuesto este que, según se advierte de los antecedentes tenidos a la vista, se cumpliría en la especie (aplica criterio contenido en los dictámenes N°s. 1.399, de 2003 y 74.870, de 2011, entre otros). Finalmente, en lo relativo a que los servicios que se contraten tengan por objeto el desarrollo de programas en beneficio de la comunidad en alguna de las materias a que alude la glosa presupuestaria en comento, cabe señalar que de la documentación acompañada aparece que, si bien los programas implementados por la Municipalidad de Conchalí con anterioridad al del presente año, fueron creados, en general, para enfrentar situaciones de desempleo en la comuna, este último no se encuentra orientado a dicho objetivo, sin que se advierta de su texto la existencia de una finalidad que pueda enmarcarse en el desarrollo de las citadas iniciativas en beneficio de la comunidad. En este contexto, es posible sostener que para que ese municipio pueda disponer contrataciones a honorarios respecto de la prestación de servicios en programas comunitarios, tendientes al cumplimiento de la labor de mantención de las áreas verdes de la comuna y otras afines, es necesario que previamente estos sean reformulados en los términos indicados, de manera que los servicios que considere cumplan con las exigencias referidas precedentemente, procediendo sólo en tal caso la imputación del respectivo gasto a la glosa presupuestaria correspondiente al subtítulo 21 gastos en personal, ítem 04 otros gastos en personal, asignación 004 prestaciones de servicios en programas comunitarios (aplica criterio contenido en el dictamen N° 74.870, de 2011). Sin perjuicio de lo anterior, en lo concerniente a los servicios que hayan sido efectivamente prestados a esa municipalidad por los trabajadores contratados al efecto hasta la fecha, cumple manifestar que, independientemente de la sujeción a derecho -en los términos anotados en el presente dictamen- de las respectivas contrataciones, procede que esa entidad edilicia efectúe los pagos que correspondan por tales labores, pues, de no existir dicha contraprestación, se produciría un enriquecimiento sin causa en favor del municipio, lo que no se ajustaría a derecho (aplica criterio contenido, entre otros, en el dictamen N° 60.713, de 2011). Se hace presente a esa entidad edilicia que deberá informar acerca de las acciones adoptadas para dar cumplimiento a lo señalado en este pronunciamiento, dentro del plazo de 60 días hábiles administrativos. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República