Dictamen N° 32502/2016

N° 32.502 Fecha: 03-V-2016 Se ha dirigido a la Contraloría General el señor Diego Barros Aspillaga, en representación de Aguas Chañar S.A., requiriendo un pronunciamiento acerca de la legalidad de la resolución exenta N° 516, de 2015, de la Superintendencia de Servicios Sanitarios (SISS), que aplicó a la citada empresa una multa de 228 unidades tributarias anuales, por haber incurrido en deficiencias en la continuidad del servicio de distribución de agua potable para las localidades que indica de la región de Atacama, durante el año que señala, debido a reiterados cortes no programados del suministro de aquel elemento, así como también del oficio N° 3.669, del mismo año y origen, que desestimó una solicitud de invalidación formulada por la misma interesada en contra de la antedicha resolución exenta y de su símil N° 2.664, de 2014, de esa repartición, que dio inició al mencionado procedimiento sancionatorio. Lo anterior, por cuanto estima, en lo esencial, que al no encontrarse establecidos en la reglamentación vigente estándares de servicio en materia de cortes no programados, como lo exigirían los artículos 36° bis y 51° del decreto con fuerza de ley N° 382, de 1988, del Ministerio de Obras Públicas -Ley General de Servicios Sanitarios-, la infracción que se le imputó correspondería a una conducta que no está tipificada en el ordenamiento jurídico y, por ende, la SISS no estaría facultada para sancionarla. Además, reclama que la anotada resolución exenta N° 2.664 no especificó si las “deficiencias en el servicio de distribución de agua potable” que se le atribuyeron, se referían a la calidad del servicio, a la continuidad del mismo o a ambas, circunstancia que le habría ocasionado una situación de indefensión al no tener claridad respecto de la infracción precisa de que se le acusaba. Por último, alega que la SISS se negó injustificadamente a abrir un término probatorio -destinado a acreditar la concurrencia de la causal de fuerza mayor que la eximiría de responsabilidad- y a recibir en audiencia a la reclamante, y que la resolución exenta N° 516 y el oficio N° 3.669, ambos ya reseñados, carecen de motivación. Sobre el particular, y teniendo presente lo informado, a requerimiento de esta entidad de control, por la SISS, cumple con manifestar que conforme con el artículo 33°, inciso primero, de la Ley General de Servicios Sanitarios, “El prestador estará obligado a prestar servicio a quien lo solicite, sujeto a las condiciones establecidas en la ley y su reglamentación, y, en su caso, en el respectivo decreto de concesión”. Luego, el artículo 35°, inciso primero, del mismo cuerpo legal, prevé que el prestador deberá garantizar la continuidad y la calidad de los servicios, las que solo podrán ser afectadas por causa de fuerza mayor. Añade, su inciso segundo, que “Sin perjuicio de lo dispuesto en el inciso anterior, podrá afectarse la continuidad del servicio, mediante interrupciones, restricciones y racionamientos, programados e imprescindibles para la prestación de este, los que deberán ser comunicados previamente a los usuarios”, complementando, su inciso quinto, que la empresa prestadora deberá mantener en forma permanente y actualizada un registro que abarque el período de los últimos cuatro años, de todos los cortes o restricciones habidas en el suministro. Dicho registro podrá ser revisado en cualquier oportunidad por la SISS. El artículo 97°, inciso primero, del decreto N° 1.199, de 2004, del Ministerio de Obras Públicas -que aprueba el reglamento de las concesiones sanitarias de producción y distribución de agua potable y de recolección y disposición de aguas servidas y de las normas sobre calidad de atención a los usuarios de estos servicios-, reitera en similares términos los incisos primero y segundo del artículo 35°, ya aludidos. Por otra parte, el inciso primero del artículo 36° bis de la citada ley, dispone que “Será obligación de los concesionarios mantener el nivel de calidad en la atención de usuarios y prestación del servicio que defina el Reglamento, el cual deberá estar basado en criterio de carácter general y haberse dictado antes del otorgamiento de la concesión”. En tanto, su artículo 51° prescribe, en lo que interesa, que “Las condiciones que regulen la prestación de los servicios entre prestadores y los usuarios, los niveles de calidad exigidos en la atención de los usuarios y en la prestación de los servicios”, serán establecidas en los respectivos reglamentos. Como puede apreciarse, la reseñada preceptiva impone a los prestadores sanitarios, por un lado, el deber de garantizar y mantener el nivel de calidad de los servicios brindados acorde con lo que defina un reglamento y, por el otro, la obligación de “garantizar la continuidad” de los mismos, la que solo puede verse afectada por las causas que expresamente estatuye el mencionado texto legal -esto es, fuerza mayor o interrupciones, restricciones y racionamientos, programados e imprescindibles para la prestación del servicio-. Siendo así, y a diferencia de lo que acontece con las normas referidas a la calidad de los servicios -que, como se señalará más adelante, no es el caso que se examina-, no se advierte de qué manera podría sostenerse que los estándares en materia de continuidad de los mismos -“cortes no programados”- deben encontrarse establecidos en un reglamento, como afirma la recurrente. Precisado lo anterior, es menester recordar que según lo previsto en el artículo 11, inciso primero, de la ley N° 18.902 -que crea la SISS-, “Los prestadores de servicios sanitarios que incurrieren en alguna infracción a las leyes, reglamentos y demás normas relacionadas con los servicios sanitarios, o en incumplimiento de las instrucciones, órdenes y resoluciones que dicte la Superintendencia, podrán ser objeto de la aplicación por esta, sin perjuicio de las establecidas específicamente en esta ley o en otros cuerpos legales o reglamentarios”, de algunas de las multas a beneficio fiscal que indica. Destaca, entre ellas, su literal a), que, en lo esencial, consigna una multa de 1 a 50 unidades tributarias anuales, tratándose infracciones que importen deficiencias en la continuidad de los servicios. Ahora bien, al tenor de los antecedentes tenidos a la vista aparece que mediante la individualizada resolución exenta N° 2.664, la SISS dio inició al procedimiento sancionatorio en comento, en virtud del apuntado artículo 11, inciso primero, letra a), de la ley N° 18.902, por incurrir la reclamante “en infracciones que importan deficiencias en el servicio de distribución de agua potable” en las localidades que señala, “en los términos que da cuenta la parte considerativa de esta resolución”, según se expresa en su numeral 1. Al respecto, resulta útil mencionar que de la lectura de los considerandos 6° y 7° del antedicho acto administrativo, se observa que para incoar aquel procedimiento, la SISS tuvo como fundamento el hecho de que luego de revisar la información proporcionada por la interesada, relativa a “cortes no programados” del servicio de distribución de agua potable acaecidos durante el año que puntualiza, pudo establecer que los clientes de las zonas que detalla “han sufrido de manera reiterada interrupciones” en la prestación del mismo, graficándose, incluso, una tabla en la que se consigna un resumen de los sectores más afectados “por discontinuidad reiterada en el servicio de agua potable”. En tales condiciones, no se vislumbra de qué modo la resolución exenta N° 2.664 habría ocasionado a la ocurrente la situación de indefensión que reclama, dado que aquel instrumento expresó claramente la infracción a su obligación legal de garantizar la continuidad -y no la calidad- de los servicios que otorga, circunstancia que, por lo demás, no alegó -pudiendo hacerlo- ni se condice con los argumentos que expuso, al momento de efectuar sus descargos. A continuación, y en lo que atañe a la negativa injustificada de la SISS de abrir un término probatorio destinado a acreditar la concurrencia de la causal de fuerza mayor -lo que, en su concepto, la relevaría de responsabilidad en relación con las infracciones que se le atribuyeron-, corresponde anotar que de la documentación que obra en poder de esta sede de control, consta que la peticionaria, al formular sus descargos, invocó dicha causal, solicitando la apertura de un periodo de prueba al efecto. Asimismo, que por medio de la citada resolución exenta N° 516, que aplicó la cuestionada multa, la SISS estimó innecesario acceder a esa solicitud, como también a la de audiencia, “por contar con suficientes antecedentes para resolver” -debidamente desarrollados en sus considerandos 7° y 8°-, y por “haber tenido la empresa la posibilidad de presentar todos los antecedentes que justifican sus alegaciones en conjunto con sus descargos”. En efecto, en el numeral 2 de la resolución exenta N° 2.664 -que inició el procedimiento sancionatorio impugnado-, se aprecia que la SISS otorgó a Aguas Chañar S.A. un plazo de 10 días hábiles, contado desde su notificación, “para presentar los descargos escritos, los antecedentes que estime pertinente o los medios de prueba que desvirtúen los incumplimientos imputados” -instancia en la que no se acompañaron las probanzas ofrecidas por la propia peticionaria, ni tampoco con posterioridad-, por lo que no se avizora afectación alguna en este aspecto. Finalmente, y habida cuenta de que el examen particular de los hechos que originan el procedimiento de que se trata, incoado por la SISS, y la calificación técnica de los mismos, compete a esa repartición pública, sin perjuicio de las atribuciones fiscalizadoras de este organismo contralor, cabe expresar que del análisis de los antecedentes proporcionados y de los motivos expuestos, se advierte que el ejercicio de la potestad sancionatoria por parte de la nombrada superintendencia, aparece suficientemente fundado, sin que se divisen reproches de juridicidad en lo que concierne a las actuaciones que se objetan (aplica el criterio contenido en los dictámenes N°s 65.318, de 2009, 69.551, de 2010, 9.618, de 2011, 54.579, de 2012, 34.578 y 83.848, de 2015, y 6.359, de 2016, de este origen). En consecuencia, no se ha acogido la reclamación planteada en la especie. No obstante, cumple con hacer presente que, en lo sucesivo, la SISS deberá considerar, tal como lo establece el artículo 3° de la ley N° 19.880, que las órdenes escritas que emita la Administración en las cuales se contengan declaraciones de voluntad, realizadas en el ejercicio de una potestad pública, deben expresarse por medio de actos administrativos -en este caso, una resolución-, y no en oficios -como aconteció con el N° 3.669, ya mencionado-, toda vez que se trata de actos dictados por una autoridad, dotada de poder de decisión, sobre asuntos propios de su competencia (aplica el criterio contenido en los dictámenes N°s 49.490, de 2015 y 6.359, de 2016, de la Contraloría General). Transcríbase a la requirente. Saluda atentamente a Ud., Osvaldo Vargas Zincke Contralor General de la República Subrogante