Dictamen N° 32974/2015

N° 32.974 Fecha: 24-IV-2015 Se ha dirigido a esta Contraloría General la Subsecretaría para las Fuerzas Armadas efectuando diversas consultas relativas a la aplicación de los artículos 5° y 6° de la ley N° 20.735, que entre otras materias, sustituyeron los artículos 88 bis de la ley N° 18.948 y 202 del decreto con fuerza de ley N° 1, de 1968, del Ministerio de Defensa Nacional. Requerida al efecto, la Caja de Previsión de la Defensa Nacional se pronuncia sobre cada una de las preguntas formuladas. El primer planteamiento dice relación con determinar, si a la luz de lo dispuesto por el actual artículo 88 bis de la ley N° 18.948, es posible conceder un montepío a la viuda o viudo de un ex funcionario de las Fuerzas Armadas, que teniendo menos de tres años de matrimonio a la fecha de la delación de la pensión, presenta un certificado de nacimiento de un hijo en común, fallecido con anterioridad a esa data. Al respecto, es menester anotar que la citada disposición, previene en lo pertinente, que tienen derecho a ese emolumento, en primer grado, la viuda o el viudo, agregando que “el o la cónyuge sobreviviente de un pensionado, para ser beneficiario de pensión de montepío, debe haber contraído matrimonio con el causante, a lo menos con tres años de anterioridad a la fecha de su fallecimiento. Esta limitación no se aplicará si a la época del fallecimiento existieren hijos comunes o si la cónyuge se encontrara embarazada, o si el causante falleciere en acto determinado del servicio.”. De este modo, cabe observar que para conceder la referida pensión de sobrevivencia al cónyuge que se encuentre en la hipótesis planteada, se requiere, entre otras condiciones, la existencia de hijos comunes con el causante. En relación con este punto, resulta necesario tener presente que conforme a los artículos 74 y 78 del Código Civil la existencia legal de toda persona principia al nacer y termina con la muerte natural. Por esta razón, procede concluir que no es posible conceder el emolumento en estudio al viudo o viuda que acredite el nacimiento de un hijo común ya fallecido al momento en que la ley realiza el llamamiento para entrar en el goce de ese beneficio, dado que en ese caso, el interesado no verifica la condición que expresamente exige la ley, para esos efectos. Enseguida, la referida Subsecretaría de Estado requiere que se determine si es posible otorgar un montepío al hijo o hija soltero, mayor de 18 años, que con posterioridad al deceso del causante adquiera la calidad de estudiante. Al respecto, es pertinente recordar que las letras a) y b) del citado artículo 88 bis, previenen que serán beneficiarios de la aludida pensión, en segundo grado, los hijos e hijas que sean solteros y que además, cumplan con las condiciones de ser menores de 18 años, o ser mayores de esa edad y menores de 24, si son alumnos de cursos regulares de enseñanza básica, media, técnica o superior, indicando que “la calidad de estudiante deberá tenerla a la fecha del fallecimiento del causante o adquirirla antes de los 24 años de edad.”. En este contexto, es dable señalar que no obstante que el hijo o hija mayor de 18 años carezca de la calidad de estudiante a la época de la muerte de su progenitor, la precitada normativa igualmente le reconoce el derecho al montepío, en la medida que ese asignatario compruebe la circunstancia de ser alumno regular de la enseñanza básica, media, técnica o superior antes de cumplir los 24 años. Debe destacarse que lo anterior no se contrapone con lo preceptuado por el actual artículo 202, número 2) del decreto con fuerza de ley N° 1, de 1968, del Ministerio de Defensa Nacional, toda vez que esa disposición no exige acreditar la calidad de educando a la época de la delación de la referida pensión, limitándose tan sólo a indicar que los hijos o hijas mayores de 18 años pueden continuar con el goce de ésta hasta que cumplan los 24 años si se encuentran siguiendo cursos regulares en la enseñanza básica, media, técnica o superior. A continuación, la aludida Subsecretaría consulta si aún resulta aplicable lo señalado por el artículo 566 del decreto N° 204, de 1969, de la ex Subsecretaría de Guerra, en relación con la obligación de verificar la situación de estudiante del hijo mayor de 18 años y de prorrogar anualmente el pago en los periodos académicos siguientes. Sobre el particular, la Caja de Previsión de la Defensa Nacional señala que, en su opinión, esa última normativa se encuentra tácitamente derogada por la ley N° 20.735, por lo que, a su juicio, la Subsecretaría para las Fuerzas Armadas debiera seguir emitiendo la resolución de concesión de montepío, correspondiéndole a esa caja, la verificación de la condición de alumno regular. En relación con esta materia, cabe hacer presente que del texto del actual artículo 88 bis de la ley N° 18.948, se infiere que el legislador no contempla la prórroga de la pensión referida en beneficio de los hijos mayores de 18 años, puesto que solamente les exige ser solteros y acreditar su calidad de estudiante antes de los 24 años de edad. Así entonces, le atañe a la Subsecretaría para las Fuerzas Armadas el examen inicial de los requisitos establecidos precedentemente para conceder el montepío y a la Caja de Previsión de la Defensa Nacional el estudio posterior de los documentos que acrediten la mantención de la condición de alumno en el tiempo, tarea que, dada la duración de las distintas mallas curriculares, podrá ser llevada a cabo por ese último organismo de pensiones semestralmente. Respecto de la posibilidad de otorgar un montepío al hijo o hija soltero, mayor de 18 años, que luego del deceso de su progenitor adquiera la calidad de inválido o incapaz absoluto, es necesario destacar que la letra c) del signado artículo 88 bis permite el otorgamiento del montepío al hijo soltero, inválido absoluto, de cualquier edad, limitando la entrega inicial de ese beneficio, en el caso de que la incapacidad se produzca después del fallecimiento del causante, para tan sólo respecto de aquellos que aún no hayan cumplido las edades máximas establecidas en las letras a) y b) de esa disposición, según corresponda, agregando que la invalidez será declarada como tal cuando sea acreditada por la Comisión Médica o de Sanidad de la Institución a la que pertenecía su ascendiente. Atendido lo señalado, es dable establecer que la ley se ha referido expresamente a la posibilidad de otorgar el citado beneficio al hijo mayor de 18 años que, con posterioridad al deceso del causante, adquiera la condición de inválido absoluto, siempre que ello haya ocurrido con anterioridad a los 18 años -o 24 años en el caso de un estudiante-, pudiendo el interesado participar de la distribución de esa pensión con otros asignatarios a partir de la fecha en que se haya declarado su incapacidad. Enseguida, la entidad recurrente consulta si para cumplir con el requisito de ser causante de asignación familiar, exigido a los asignatarios de montepío de tercer grado, es suficiente que dichas personas sean carga familiar de algún tercero en cualquier organismo encargado para esos efectos. En lo tocante a este punto, procede recordar que la citada pensión tiene un carácter asistencial puesto que se otorga en ayuda de cónyuges, descendientes o ascendientes que, por sus características particulares, carecen de las facultades para proveerse de un sustento propio. De este modo, cabe deducir que para ser beneficiario de jubilación, en la hipótesis que se señala, se requiere que los padres hayan sido carga familiar directa del causante y no de un tercero, puesto que, en este último caso, no se estaría produciendo el total estado de necesidad requerido para el otorgamiento del montepío. Finalmente, la Subsecretaría para las Fuerzas Armadas pide un pronunciamiento en relación con el momento en que debe exigirse el cumplimiento de las antes referidas modificaciones legales. Al respecto, es menester indicar que el artículo 16 de la ley N° 20.735 dispone que esa normativa comenzará a regir el primer día del tercer mes siguiente al de su publicación en el Diario Oficial, vale decir, desde el 1 de junio de 2014. Por su parte, el artículo quinto transitorio de ese texto legal preceptúa, en lo pertinente, que las modificaciones contenidas en su artículo 5°, número 5, no afectarán a quienes al momento de su entrada en vigencia se encuentren gozando de un montepío, conforme a lo dispuesto en el artículo 88 bis de la ley N° 18.948 o en el artículo 202 del decreto con fuerza de ley N° 1, de 1968, del Ministerio de Defensa Nacional, y que asimismo, “no afectarán a quienes a la fecha de entrada en vigencia de esta ley hayan cumplido la totalidad de los requisitos para ser beneficiarios de montepío.”. Ahora bien, la jurisprudencia administrativa de este Organismo Fiscalizador, contenida, entre otros, en el dictamen N° 33.122, de 1976, ha establecido que las calidades y condiciones habilitantes que deben poseer los asignatarios para disfrutar del montepío deben ser acreditados al momento de su delación, esto es, en el instante en que la ley les hace el llamado para que entren en el goce de éste. En este contexto, cabe colegir que las modificaciones introducidas por la ley N° 20.735 a los señalados artículos 88 bis de la ley N° 18.948 y 202 del decreto con fuerza de ley N° 1, de 1968, serán aplicables a los asignatarios de montepío, en todos aquellos casos, en que el fallecimiento del causante que de origen a ese beneficio, se haya producido a contar del 1 de junio de 2014. Transcríbase a la Caja de Previsión de la Defensa Nacional y a la División de Personal de la Administración del Estado de esta Contraloría General. Saluda atentamente a Ud., Patricia Arriagada Villouta Contralor General de la República Subrogante