Dictamen N° 360/2014

N° 360 Fecha: 03-I-2014 Se ha dirigido a esta Contraloría General el señor Eric Escárate Henríquez quien -en el ejercicio del derecho establecido en el artículo 156 de la ley N° 18.883, Estatuto Administrativo para Funcionarios Municipales-, reclama en contra del mérito y la legalidad de la medida disciplinaria de destitución que la Municipalidad de Padre Hurtado le aplicó a través del decreto alcaldicio N° 3.001, de 2013 -que rechazó su recurso de reposición y mantuvo la citada sanción-, por atrasos y ausencias injustificadas, en virtud del artículo 69 del anotado texto normativo. Señala el recurrente que, a su juicio, el procedimiento de la especie adolece de vicios que afectarían su legalidad, los que consistirían, en síntesis, en haberse excedido el plazo para su tramitación; no atender a la calidad de dirigente gremial que tenía a la época de los hechos investigados; no citársele a declarar, vulnerando su derecho a defensa; no considerar las atenuantes que concurrían a su favor; y, que solo se ausentó durante 3 días injustificadamente, en circunstancias que el artículo 123, letra a), de la citada ley N° 18.883 exige -con el fin de poder aplicar la destitución- que se sobrepase ese número. Añade que, en su opinión, el municipio ha realizado conductas discriminatorias y de acoso laboral en su contra, por lo que solicita que la aludida medida expulsiva no sea ratificada por este Órgano de Control y, en su reemplazo, ordene al ente edilicio disponer su absolución. Precisado lo anterior, es útil anotar que el procedimiento sancionatorio en análisis iniciado por decreto alcaldicio N° 4.335, de 2012, elevado a sumario por su similar N° 1.931, de 2013, fue ordenado instruir para determinar la responsabilidad administrativa del recurrente por atrasos y ausencias injustificadas durante el periodo que en ellos se indica. En ese contexto, y según aparece a fojas 151 a 162 del expediente respectivo, al mencionado exservidor se le formularon cargos, consistentes, en síntesis, en mantener atrasos reiterados y ausentarse injustificadamente en el período que media entre el mes de enero de 2012 y hasta el 12 de junio de 2013, y, en particular, los días 2, 3 y 4 de enero de la última anualidad citada; entendiendo la autoridad que con ello vulneró lo dispuesto en los artículos 58, letras a) y d), y 69, inciso final, ambos de la referida ley N° 18.883, de acuerdo a los cuales las conductas anotadas deben ser sancionadas con la destitución, previa instrucción de un procedimiento disciplinario. Precisado lo anterior, y en cuanto a la presunta irregularidad en la tramitación del proceso disciplinario, es del caso señalar que conforme se advierte de los antecedentes sumariales tenidos a la vista, en este se realizaron todas las diligencias tendientes a establecer la veracidad y existencia de las infracciones ordenadas investigar, procurándose, también, las instancias legales a fin de asegurar la debida defensa del inculpado, tal como consta en su declaración indagatoria -que, contrario a lo afirmado por el afectado, se encuentra a fojas 27 y 148-; de sus descargos de fojas 169; y del pertinente recurso de reposición presentado con fecha 2 de agosto de 2013, acreditándose su responsabilidad administrativa, en especial, mediante la prueba documental acompañada a fojas 51 a 60 y 132 a 137; testimonial de fojas 28, 48, y 49; y de lo expuesto por el afectado a fojas 73, hechos que no pudo desacreditar, respetándose en definitiva la garantía de un justo y racional procedimiento. No obstante lo anterior, se ha estimado pertinente efectuar las siguientes precisiones en relación con las consideraciones planteadas por el recurrente. En lo relativo a la demora en la instrucción del procedimiento disciplinario en análisis, cabe recordar que tal dilación no constituye un vicio que afecte su validez, por cuanto no incide en aspectos esenciales del mismo, de conformidad con lo previsto en el artículo 142 de la mencionada ley N° 18.883, sin perjuicio de la responsabilidad que le corresponde al fiscal y a la Unidad Jurídica de velar por la correcta y oportuna tramitación de los procesos sumariales, obligación dentro de la cual se entiende incorporada la de dar cumplimiento a los plazos que contempla la normativa legal (aplica dictamen N° 79.424, de 2012). Respecto a que no se consideró la calidad de dirigente gremial que tenía el afectado a la época de los hechos investigados, conviene recordar que el inciso primero del artículo 25 de la ley N° 19.296, que Establece Normas sobre Asociaciones de Funcionarios de la Administración del Estado, prevé en lo que interesa, que "Los directores de las asociaciones de funcionarios gozarán de fuero, esto es, de inamovilidad en sus cargos, desde la fecha de su elección y hasta seis meses después de haber cesado en su mandato como tales, siempre que la cesación en él no se hubiere producido por censura de la asamblea de la asociación o de la aplicación de la medida disciplinaria de destitución". La referida disposición, indica además, que este Ente Fiscalizador tiene la potestad de ratificar las medidas disciplinarias de destitución que se impusieren a los representantes de tales organizaciones, como un mecanismo de protección que el legislador le da al afectado frente a la Administración activa (aplica criterio contenido en el dictamen N° 13.098, de 2013). Pues bien, de acuerdo a los antecedentes examinados, en particular lo informado por la Dirección del Trabajo -mediante oficios N°s. 4.257 y 4.262, ambos de 2013-, aparece que el interesado dejó de tener la calidad de dirigente de la Federación de Asociaciones de Funcionarios de Atención Primaria de Salud Municipalizada Regional Occidente el día 28 de diciembre de 2012, sin que conste que este haya ocupado un cargo de similar naturaleza con posterioridad a esa data, motivo por el cual es posible concluir que, al momento de notificársele la mencionada sanción expulsiva -el 8 de agosto de 2013-, el señor Eric Escárate Henríquez ya no se encontraba amparado por la señalada protección, sin que proceda, en la especie, que esta Entidad de Control efectúe el trámite de ratificación a que se aludió precedentemente. Enseguida, en cuanto a la afirmación relativa a no haberse considerado las atenuantes que concurrían a su favor, cumple con señalar que de acuerdo con lo manifestado por la jurisprudencia de este Órgano de Control, contenida, entre otros, en los dictámenes N°s. 49.342, de 2009, y 49.744, de 2012, cuando la ley asigna una medida específica para determinada infracción, como acontece respecto de los atrasos y ausencias reiteradas, la autoridad administrativa se encuentra en el imperativo legal de disponerla, sin perjuicio que, en virtud de la potestad disciplinaria que posee, determine, a través de un acto fundado, rebajarla imponiendo en sustitución de ella una sanción no expulsiva, atribución que, en la situación que se analiza, el alcalde resolvió no ejercer. Por otra parte, sobre la improcedencia de aplicar, en su caso, lo previsto en el artículo 123, letra a) de la anotada ley N° 18.883, es dable indicar que, tal como se señaló en la formulación de cargos, en la vista fiscal, y en definitiva, en los decretos alcaldicios N°s. 2.892 y 3.001, ambos de 2013 -que impusieron la medida de destitución y rechazaron el recurso de reposición, manteniendo dicha sanción expulsiva, respectivamente-, la norma que el municipio estimó vulnerada es aquella contemplada en el artículo 69, inciso final, del referido texto estatutario, y no la que invoca el recurrente. Por lo demás, cabe destacar que la conducta reprochada en el primer cargo, esto es, haber incurrido en atrasos reiterados en el período que se indica, por sí sola permite a la autoridad edilicia adoptar la máxima sanción disciplinaria que contempla el ordenamiento jurídico, ya que importa una infracción al último precepto legal mencionado, que para este caso, dispone precisamente la destitución (aplica criterio contenido en el citado dictamen N° 13.098, de 2013). Finalmente, en lo que se refiere al presunto acoso laboral y trato discriminatorio de que habría sido objeto el afectado, cumple con informar que según se ha establecido en el dictamen N° 80.144, de 2013, dicha materia debe ser analizada en las instancias judiciales pertinentes o en un proceso sumarial ordenado por el alcalde, destinado a determinar eventuales infracciones administrativas, ya que corresponde a la autoridad edilicia, en virtud de la potestad disciplinaria en ella radicada, evaluar la iniciación de un procedimiento para la investigación de los hechos expuestos. Ahora bien, de conformidad con lo manifestado por el municipio en su informe, es posible advertir que este ha ponderado las circunstancias señaladas por el interesado, estimando que los hechos que detalla en su presentación no son constitutivos de acoso laboral, decisión que no merece observaciones por parte de este Órgano de Control, al no acreditarse el referido hostigamiento, motivo por el cual se desestima el reclamo de la especie. En mérito de lo expuesto, se rechaza la presentación del señor Eric Escárate Henríquez. Transcríbase a la Municipalidad de Padre Hurtado. Saluda atentamente a Ud. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República