Dictamen N° 34920/2014

N° 34.920 Fecha: 19-V-2014 Se ha dirigido a esta Contraloría General doña Marta Herrera Esquivel, exfuncionaria de la Municipalidad de La Pintana, quien reclama de la ilegalidad de la medida disciplinaria de destitución aplicada en su contra por atrasos reiterados, con arreglo a lo establecido en los artículos 69, inciso final, 120 letra d), y 123 de la ley Nº 18.883, Estatuto Administrativo para Funcionarios Municipales. La recurrente funda su requerimiento, en síntesis, en que no tuvo la oportunidad de defenderse; en que sus inasistencias estarían justificadas por los problemas de salud que le aquejaron; que no se consideraron las circunstancias atenuantes que concurrían a su favor; que se omitió analizar en el proceso los certificados que indica y adjunta, los que probarían sus afecciones médicas; que no se pidió la declaración de los testigos que solicitó; y que, según lo informado por el propio municipio, solo podía presentar su reclamo ante esta Entidad de Control una vez transcurrido el período de sesenta días luego de concluidas las elecciones presidenciales. Como cuestión previa, es útil anotar que según aparece a fojas 15 del expediente sumarial, a la mencionada exservidora se le formuló cargo, en resumen, por haber incurrido en atrasos reiterados durante varios meses del año 2013. Sobre el particular, el artículo 69, inciso final, de la aludida ley N° 18.883, dispone que los atrasos y ausencias reiterados, sin causa justificada, serán sancionados con destitución previa investigación sumaria. Al respecto, la jurisprudencia de este origen, contenida, entre otros, en el dictamen N° 18.835, de 2012, ha resuelto que tanto los atrasos como las ausencias pueden considerarse justificados, solo cuando el servidor ha hecho uso de feriados, licencias y permisos administrativos, o bien, en el evento en que no hubiera podido cumplir su jornada laboral, ya sea por caso fortuito o fuerza mayor. En ese contexto, es dable precisar que si un servidor, atendido su precario estado de salud, se ve impedido de asistir a su trabajo, debe presentar la respectiva licencia médica, único documento habilitante para explicar sus ausencias, mientras que si se encontró en la necesidad de realizarse exámenes médicos, corresponde que solicite permiso con goce de remuneraciones, ya que la sola circunstancia de hallarse enfermo no constituye justificación al incumplimiento de su jornada laboral (aplica dictamen N° 25.867, de 2006). Pues bien, de los antecedentes tenidos a la vista, principalmente de la propia declaración de la afectada que rola a fojas 9 a 10 del expediente sumarial, y del registro de asistencia correspondiente a los meses de septiembre a noviembre de 2013 -de fojas 17 a 24-, aparece que la señora Herrera Esquivel incurrió en atrasos reiterados, los que no pudo justificar de acuerdo a lo expuesto, resultando en definitiva procedente la sanción aplicada, por lo que cabe desestimar la alegación en dicho sentido. Con todo, se ha estimado pertinente analizar las demás alegaciones efectuadas por la peticionaria. En cuanto a la afirmación relativa a que no tuvo la oportunidad de defenderse en el proceso, cumple con señalar que de los antecedentes analizados aparece que en este se realizaron todas las diligencias tendientes a establecer la veracidad y existencia de la infracción ordenada investigar, procurándose, también, las instancias legales a fin de asegurar los derechos de la inculpada, tal como consta en su declaración indagatoria de fojas 9 a 10; de sus descargos de fojas 25; de la documentación que la propia recurrente acompañó a fojas 26, 27, 29 y 30; y del recurso de reposición presentado con fecha 9 de noviembre de 2012 ante el alcalde. Respecto del hecho de no haberse considerado las circunstancias atenuantes que concurrían a su favor, es dable manifestar que la jurisprudencia de este Órgano de Control, contenida, entre otros, en el dictamen N° 360, de 2014, ha sostenido que cuando la ley asigna una sanción específica para una determinada infracción, como acontece en el caso de los atrasos y ausencias reiteradas, la autoridad edilicia se encuentra en el imperativo de disponerla, sin perjuicio que, en virtud de la potestad disciplinaria que posee, resuelva, a través de un acto administrativo fundado, rebajarla imponiendo en sustitución de ella una medida no expulsiva, atribución que, en la situación que se analiza, el alcalde decidió no ejercer. En lo que dice relación con los documentos que acreditarían su estado de salud, y que acompaña a su presentación, cumple señalar que los sumarios administrativos son reglados y que a su respecto no cabe contemplar otros trámites o instancias que las previstas en la citada ley N° 18.883, normativa que no concede facultades a este Organismo Contralor, para dar tramitación y emitir pronunciamiento sobre antecedentes probatorios que no se adjuntaron en la etapa procedimental correspondiente (aplica criterio contenido en el dictamen N° 80.193, de 2013). Luego, respecto a que no se habría tomado declaración a los testigos que indica, es menester señalar que la jurisprudencia administrativa de esta Contraloría General, contenida en el dictamen N° 59.867, de 2009, entre otros, ha manifestado que solo es imperativo para el fiscal recibir la prueba que el inculpado ofrece rendir, indicando un plazo al efecto, de modo que no se encuentra obligado a acceder, si aquel se limita a pedir que se ordene una determinada diligencia, como ocurrió en la especie. Finalmente, en lo que concierne a la fecha en que la peticionaria se encontraba facultada para efectuar el reclamo en esta Entidad de Fiscalización, cumple con aclarar a la recurrente que de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 156, inciso primero, de la ley N° 10.336, de Organización y Atribuciones de esta Contraloría General, y a lo manifestado en los dictámenes N°s. 57.200, y 78.154, ambos de 2013, desde treinta días antes y hasta sesenta días después del acto eleccionario las medidas disciplinarias expulsivas a que están sujetos los funcionarios públicos, cualquiera sea el régimen aplicable a los mismos, solo podrán decretarse previo sumario instruido por la Contraloría General y en virtud de las causales que los respectivos estatutos establezcan. Así pues, de los antecedentes tenidos a la vista, se observa que si bien el municipio notificó a la señora Herrera Esquivel de su destitución el 27 de diciembre de 2013, esto es, en el período antes aludido, dicha diligencia fue dejada sin efecto, procediendo a practicar -con fecha 21 de febrero de 2014- una nueva comunicación del decreto que dispuso la medida expulsiva de la reclamante. En razón de lo anterior, y de acuerdo a las consideraciones expresadas, cabe rechazar el reclamo de doña Marta Herrera Esquivel. Transcríbase a la Municipalidad de La Pintana. Saluda atentamente a Ud. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República