Dictamen N° 49744/2012

N° 49.744 Fecha: 14-VIII-2012 Se ha dirigido a esta Contraloría General don Cristian Prieto Serey, quien haciendo uso del derecho establecido en el artículo 156 de la ley N° 18.883, Estatuto Administrativo para Funcionarios Municipales, reclama respecto de la medida disciplinaria de destitución, contemplada en los artículos 120, letra d), y 123, del citado texto legal, que le fuera aplicada por la Municipalidad de Santiago, a través del decreto alcaldicio N° 3.680, de 2011. En primer término, y en lo que atañe a las alegaciones de mérito que plantea el recurrente, cabe manifestar que si bien de acuerdo con el referido artículo 156, compete a este Órgano de Fiscalización velar por el respeto de las normas jurídicas que rigen a los funcionarios municipales en esta materia, ello no lo convierte en una instancia procesal para que aquellos soliciten dejar sin efecto un acto administrativo dictado por la autoridad competente, sobre la base de la exposición de los mismos hechos ya investigados en el sumario correspondiente, por lo que acerca de tales consideraciones no se emitirá un pronunciamiento (aplica dictamen N° 29.937, de 2012). Puntualizado lo anterior, es útil anotar que según aparece a fojas 145 del expediente sumarial, al mencionado servidor se le formuló un cargo único, consistente en no haber cumplido en reiteradas ocasiones con su obligación de asistir a su jornada de trabajo por el período comprendido desde octubre de 2009 al mes de abril de 2011, entendiendo la autoridad que vulneró lo dispuesto en el artículo 69, de la ley N° 18.883, de acuerdo al cual los atrasos y ausencias reiterados, sin causa justificada, serán sancionados con destitución, previa investigación sumaria. Sobre el particular, es del caso señalar que, conforme se advierte de los antecedentes sumariales tenidos a la vista, en el procedimiento disciplinario en estudio se realizaron todas las diligencias tendientes a establecer la veracidad y existencia del hecho ordenado investigar, procurándose, también, las instancias legales a fin de asegurar la debida defensa del inculpado, acreditándose, especialmente, a fojas, 9, 10, 60 a 63, 65, 155 a 186, 188, 190, 192, 194, 196, 198, 200, 201, 203, 204, 207, 209, 211 a 213, 241 a 244, del expediente disciplinario, su responsabilidad administrativa de acuerdo al cargo que se le formuló, el cual no pudo desacreditar, respetándose en definitiva la garantía de un justo y racional procedimiento, razón por la que debe desestimarse el reclamo de ilegalidad de la especie. No obstante lo anterior, se ha estimado pertinente efectuar las siguientes precisiones en relación con las consideraciones planteadas por el recurrente. En cuanto a lo que asevera el señor Prieto Serey acerca de que sus atrasos estarían justificados, cabe recordar que, en concordancia con lo dispuesto en el citado artículo 69, inciso primero, de la ley N° 18.883, la jurisprudencia administrativa de este Organismo Contralor, ha precisado que las causales que pueden excusar a un funcionario de cumplir la obligación de desempeñar sus funciones en forma regular y continua por todo el lapso que comprenda la jornada que se tenga asignada, tanto en el caso de las ausencias como respecto de los atrasos, son el uso de feriados, licencias, permisos administrativos, suspensión preventiva en un procedimiento disciplinario o bien cuando aquel estuviera impedido de realizar su jornada laboral, ya sea por caso fortuito o fuerza mayor, condiciones que no constan se hayan verificado respecto del interesado (aplica criterio contenido en el dictamen N° 18.835, de 2012). Asimismo, es necesario indicar que el alcalde, como máxima autoridad del municipio y titular de la potestad disciplinaria, debe ponderar las situaciones que ameriten la instrucción de un procedimiento administrativo, a fin de determinar las responsabilidades funcionarias consiguientes como, también, considerar la justificación de los respectivos atrasos, en el caso que corresponda (aplica criterio contenido en dictámenes N°s. 38.280, de 2010 y 76.892, de 2011). Por su parte, en lo que atañe a las circunstancias atenuantes que, a juicio del recurrente, no habrían sido consideradas en su caso para la aplicación de la sanción dispuesta, vulnerándose con ello el principio de proporcionalidad, corresponde indicar que la reiterada jurisprudencia de este Órgano de Control, contenida, entre otros, en los dictámenes N°s. 33.054, de 2000; 22.509, de 2005; y 49.342, de 2009, ha sostenido que cuando la ley asigna una medida disciplinaria específica para determinada infracción, como acontece respecto de los atrasos reiterados, la autoridad administrativa se encuentra en el imperativo legal de disponerla, sin perjuicio que, en virtud de la potestad disciplinaria que posee, determine, a través de un acto administrativo fundado, rebajarla imponiendo en sustitución de ella una sanción no expulsiva, atribución que, en la situación que se analiza, el alcalde resolvió no ejercer. Ahora bien, acerca de la falta de precisión del cargo formulado al interesado, en el cual se habría omitido citar la preceptiva infringida en la especie, es dable manifestar que aquel cumplió con las exigencias que ha señalado la jurisprudencia administrativa de esta Entidad Fiscalizadora para su eficacia, ya que, por una parte, se dio satisfacción al principal objetivo que se persigue con dicho trámite, esto es, dar a conocer en forma clara al inculpado el hecho anómalo que se le imputa; y, por otra, se verificó que tuvo la posibilidad de defenderse, según consta en los descargos que presentó a fojas 108 del expediente disciplinario (aplica criterio contenido en los dictámenes N°s. 44.837 y 50.081, ambos de 2011). A su turno, con respecto a que el fiscal instructor no se habría pronunciado sobre la declaración de nulidad de todo lo obrado presentada por el exfuncionario, cabe indicar que dicha aseveración no es efectiva, toda vez que conforme aparece a fojas 69 del expediente sumarial, aquella fue resuelta y puesta en conocimiento del afectado de manera personal. Por otro lado, en lo que concierne a la excesiva demora en la tramitación del procedimiento en análisis, es menester informar que los plazos de sustanciación de los procedimientos disciplinarios instruidos por los municipios, que contempla el Título V de la ley Nº 18.883, para la realización de las diversas diligencias, no poseen el carácter de esenciales y, por ende, las actuaciones no serán privadas de validez cuando la administración se exceda en el tiempo establecido por la ley para tales efectos. Sin perjuicio de lo anterior, según lo dispuesto en los artículos 58 y 61, letra a), de la citada ley N° 18.883, es responsabilidad del fiscal instructor y de la Unidad Jurídica del municipio, como lo ha precisado este Organismo Contralor, entre otros, en el dictamen N° 13.330, de 2012, velar por la correcta y oportuna tramitación de los procesos sumariales hasta la vista fiscal, obligación dentro de la cual se entiende incorporada la de dar cumplimiento a los plazos que contempla la normativa legal aludida. Finalmente, en relación al vicio que alega el señor Prieto Serey, respecto de la notificación del rechazo del recurso de reposición, es necesario hacer presente que si bien del análisis de la documentación consta que, efectivamente, no se entregó al reclamante copia íntegra del acto administrativo dictado por el alcalde en tal sentido, acorde con el artículo 142 de la citada ley N° 18.883, los vicios de procedimiento no afectarán la legalidad del decreto que aplica la medida disciplinaria, cuando incidan en trámites que no tengan una influencia decisiva en los resultados del sumario, situación que se verifica en la especie (aplica dictamen N° 80.779, de 2011). Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República