Dictamen N° 36256/2015

N° 36.256 Fecha: 07-V-2015 Se ha dirigido a esta Contraloría General don Héctor Baraona Rojas, exfuncionario de la Municipalidad de Macul, quien haciendo uso del derecho establecido en el inciso primero del artículo 156 de la ley N° 18.883, reclama en contra del procedimiento sumarial al término del cual se le impuso -a través del decreto alcaldicio N° 954, de 2014-, la medida disciplinaria de destitución, conforme a lo previsto en los artículos 120, letra d), y 123, del citado texto normativo. Fundamenta su petición en una serie de alegaciones, consistentes, en resumen, en que los cargos son ambiguos y genéricos, no habiéndose acreditado su responsabilidad en las faltas que se le reprochan; que la sanción fue desproporcionada, ya que su conducta no causó daño al patrimonio municipal; que no se consideraron las circunstancias atenuantes que concurrían a su favor; y, que se omitió indicarle en qué calidad se le citaba y emplazarlo para recusar a la fiscal y actuaria, lo que, a su juicio, implicaría una transgresión a los principios del debido proceso, legalidad y pro reo, por lo que requiere, por una parte, dejar sin efecto la mencionada medida y, por otra, que esta Entidad de Control no registre el aludido acto sancionatorio. Asimismo, expresa que la autoridad comunal dispuso -a partir del 9 de diciembre de 2014- la suspensión de sus funciones, sin derecho a percibir remuneraciones, por lo que pide se le reintegre a su trabajo y se le paguen estas últimas. Finalmente, señala que habría otros empleados, pertenecientes al SERVIU Metropolitano y la Seremi de Vivienda y Urbanismo, involucrados en los mismos hechos indagados, por lo que estima que deben remitirse los antecedentes sumariales a dichos organismos y al Ministerio Público, con el fin de hacer efectivas las responsabilidades administrativas y penales que procedan. Como cuestión previa, es dable manifestar que el procedimiento de que se trata fue incoado para indagar las presuntas irregularidades cometidas en la ejecución del proyecto “Complejo Deportivo Iván Zamorano”, habiéndose formulado cargos al peticionario -según consta a fojas 615 y 616-, por haber aprobado pagos en exceso sobre determinadas partidas, por obras no ejecutadas y con deficiencias constructivas; suscribir documentos con pie de firma del director de obras municipales, don Leoncio Delgado Pacheco; no efectuar, en el libro de obras, observaciones respecto a desperfectos de construcción en la ejecución y atrasos de la misma; y, no requerir la aplicación de multas a raíz de defectos estructurales y retrasos, conductas relacionadas con la ejecución del contrato celebrado con don Ariel Núñez Carreño, respecto del cual el interesado era inspector técnico de obras. Sobre el particular, cabe hacer presente que si bien de acuerdo con el anotado artículo 156, inciso primero, de la ley N° 18.883, incumbe a esta Entidad Fiscalizadora velar por el acatamiento de las normas constitucionales y legales que rigen a los funcionarios municipales, ello no la convierte en una instancia procesal para que se solicite dejar sin efecto un acto administrativo ordenado por la autoridad comunal competente, en relación a los mismos hechos ya indagados en el sumario correspondiente (aplica dictamen N° 41.274, de 2014). Precisado lo anterior, es del caso señalar que según se advierte de los antecedentes sumariales tenidos a la vista, en el proceso se realizaron todas las diligencias tendientes a comprobar la veracidad y existencia de las conductas imputadas, procurándose, también, las instancias a fin de asegurar la debida defensa del inculpado -tal como consta en sus declaraciones de fojas 36 a 38; y 170 a 176; de sus descargos de fojas 638 a 656; el otorgamiento de un término probatorio especial de fojas 710 a 711; y la reposición de fecha 18 de noviembre de 2014-, respetándose, en definitiva, la garantía de un justo y racional procedimiento. Asimismo, se ha podido acreditar su responsabilidad administrativa en los reproches efectuados, en especial, mediante la prueba testimonial acompañada a fojas 43 a 47; 93 a 96; 149 a 150; 184 a 185; 460 a 463; 480 a 482; y a 705; y los documentos de fojas 810 a 832, por lo que cabe rechazar el requerimiento del señor Héctor Baraona Rojas. No obstante lo anterior, se ha estimado pertinente hacer las siguientes precisiones en relación con las consideraciones planteadas por el peticionario. En lo concerniente a la afirmación en orden a que los cargos son genéricos y ambiguos, cabe señalar que del análisis de los reproches efectuados es posible advertir que en ellos se especificaron las infracciones que se le atribuyeron y las normas legales vulneradas, las que fueron comprendidas y debatidas por el afectado, lo que se desprende de sus descargos de fojas 638 a 656, permitiéndole al recurrente realizar una adecuada defensa en el proceso (aplica dictamen N° 9.132, de 2015). A su turno, respecto de falta de proporcionalidad del castigo impuesto, cabe indicar que según lo dispuesto en las letras c) y d) del artículo 63 de la ley N° 18.695, y lo concluido en el dictamen N° 40.149, de 2013, entre otros, al alcalde le asiste la obligación de velar por la observancia del principio de la probidad administrativa dentro del municipio y disponer las sanciones al personal de su dependencia, lo que permite colegir que el legislador ha radicado en aquel, en su calidad de máxima autoridad comunal y titular de la potestad punitiva, las más amplias facultades para examinar las circunstancias que ameriten imponer las medidas que correspondan conforme a lo advertido en el proceso, cuestión que efectuó en la especie, al fundamentar latamente las transgresiones al mencionado principio en el decreto N° 954, de 2014, que da término al sumario. Seguidamente, en cuanto a que el actuar del recurrente no significó un menoscabo patrimonial para el municipio, es oportuno anotar que una vez acreditado el hecho, la ausencia de daño no es óbice para la imposición de la citada medida a un servidor (aplica criterio contenido en el dictamen N° 46.746, de 2013). Por otra parte, en lo relativo a no haberse considerado las circunstancias atenuantes que, en opinión del interesado, concurrirían a su favor, corresponde manifestar que de acuerdo a lo concluido en el dictamen N° 42.292, de 2014, entre otros, cuando la ley asigna una sanción específica para una determinada infracción, como acontece respecto de la vulneración al principio de probidad -imputada al reclamante según aparece de fojas 615 a 616 del expediente sumarial-, la autoridad edilicia se encuentra en el imperativo de disponerla, sin perjuicio que, en virtud de la potestad disciplinaria que posee, resuelva, a través de un acto administrativo fundado, rebajarla imponiendo, en sustitución de ella, una medida no expulsiva, atribución que, en la situación que se analiza, el alcalde decidió no ejercer. Luego, en cuanto a no habérsele informado en qué calidad concurría a declarar y de su prerrogativa para recusar al fiscal, es dable indicar que tales situaciones no revisten el carácter de esenciales, ya que no tienen una influencia decisiva en los resultados del sumario, lo que además no afectó su derecho a defensa, motivo por el cual se desestima esta reclamación (aplica criterio contenido en el dictamen N° 5.888, de 2010). A su vez, tratándose de la suspensión de funciones, sin derecho a percibir remuneraciones, es menester aclarar que -a diferencia de lo sostenido por el peticionario- el alcalde no hizo uso de la figura contemplada en el artículo 134 de la ley N° 18.883, sino que mediante el ordinario N° 4.557, de 5 de diciembre de 2014, dicha autoridad desestimó la solicitud del recurrente en orden a diferir la aplicación de la medida disciplinaria de destitución, mientras no fuera registrada la sanción expulsiva en este Órgano de Fiscalización, de modo que a contar del 25 de noviembre de dicha anualidad -fecha en que se le informó personalmente del rechazo de la reposición que dedujo-, el reclamante debe entenderse desvinculado, ya que de acuerdo con lo resuelto en el dictamen N° 21.093, de 2015, los decretos alcaldicios relativos al personal rigen desde la época de su comunicación al afectado. De ese modo, es posible concluir que el reclamante solo tuvo derecho a percibir remuneraciones hasta el 25 de noviembre de 2014, por lo que, en el evento de habérsele enterado estipendios por ese concepto después de esa fecha, corresponde que el municipio exija su reintegro, debiendo informar este Organismo de Control sobre el particular, en el plazo de 15 días hábiles, contado desde la recepción del presente pronunciamiento. Además, se ha estimado oportuno aclarar que el trámite de registro consiste en una mera anotación material del pertinente instrumento, sin que ello importe un control preventivo de legalidad, debiendo agregar que la interposición del reclamo contemplado en el inciso primero del artículo 156 de la mencionada ley N° 18.883, no suspende los efectos del acto impugnado. Finalmente, en lo que se refiere a la presunta responsabilidad administrativa y penal de otros funcionarios públicos involucrados en los hechos investigados, es dable indicar que compete a la autoridad comunal ponderar la remisión de los antecedentes sumariales a aquellos órganos dotados de jurisdicción en la materia, a fin de que sean estos quienes resuelvan sobre lo consultado. Transcríbase al interesado, a la abogado del peticionario y a la Unidad de Seguimiento de la División de Municipalidades de este Organismo Fiscalizador. Saluda atentamente a Ud. Patricia Arriagada Villouta Contralor General de la República Subrogante