Dictamen N° 39314/2011

N° 39.314 Fecha : 23-VI-2011 Se ha dirigido a esta Contraloría General la Superintendencia de Pensiones, para solicitar la reconsideración de los dictámenes N°s. 70.480, de 2009, y 36.423, de 2010, de este origen, relativos a la improcedencia del descuento del incremento de remuneraciones contemplado en el artículo 2° del decreto ley Nº 3.501, de 1980, en el cálculo de las indemnizaciones a que alude el artículo 44 del decreto con fuerza de ley Nº 2.252, de 1957, del Ministerio de Hacienda, que fueron concedidas a imponentes de la antigua Caja de Previsión y Estímulo de los Empleados del Banco del Estado de Chile, que eran ex empleados de dicha entidad, por las razones que expone. Asimismo, dicha entidad requiere, para el caso en que sea rechazada la presentación de la especie, que se precise el plazo de prescripción aplicable respecto de la indemnización en estudio, toda vez que estima que éste, por los motivos que expone, no es el establecido en el artículo 4° de la ley N° 19.260, como se indicó en el segundo de los pronunciamientos antes citados. Finalmente, y en la misma hipótesis planteada en el párrafo anterior, ese organismo demanda la consideración de la doctrina de este Ente de Control relativa a los cambios de jurisprudencia, toda vez que, a su entender, el aludido dictamen N° 70.480, de 2009, implicó una modificación del criterio vigente sobre el descuento del aludido incremento en el caso en comento hasta la fecha de su emisión. Por su parte, doña Carmen Calabrano Durán y don Víctor Hugo Matus Parker piden el cumplimiento de los mencionados dictámenes. Lo mismo requiere don Giampiero Fava Cohen, en representación de don Fernando Rivera Jorquera, Miguel Becerra Toro, Julio Villa Vásquez, Raúl Maier Rozas y José Francisco Bórquez Flores. Sobre la materia, cabe recordar, en primer término, que de conformidad con lo previsto en los artículos 2°, incisos segundo y cuarto, y 4°, incisos primero, segundo y sexto del citado decreto ley Nº 3.501, de 1980, y a la reiterada jurisprudencia elaborada sobre la materia, esta Entidad Fiscalizadora determinó en el dictamen Nº 70.480, de 2009, que si se comprueba que los ex empleados del Banco del Estado de Chile dejaron de percibir el aludido incremento con una antelación superior a 12 meses contados desde el otorgamiento de las indemnizaciones en comento, no es posible descontar dicho estipendio del monto de las mismas. Posteriormente, mediante el dictamen N° 36.423, de 2010, se ratificó y complementó la antedicha jurisprudencia en el sentido que la anotada revisión de la indemnización prevista en el citado artículo 44 del decreto con fuerza de ley Nº 2.252, de 1957, también asiste a los ex servidores de ese banco, que habiendo ingresado al servicio con anterioridad al 1 de marzo de 1981, hayan optado por afiliarse al nuevo sistema previsional regulado en el decreto ley Nº 3.500, de 1980, en la medida, por cierto, que se acredite que dejaron de percibir el incremento de remuneraciones establecido en el artículo 2° del decreto ley Nº 3.501, de 1980, en el año 2002. Precisado lo anterior, cumple anotar respecto de los nuevos argumentos esgrimidos por la Superintendencia de Pensiones, para fundamentar la solicitud de la especie, que en el oficio N° 9.975, de 2008, de este origen, no se emite declaración de ninguna índole, pues únicamente esta Contraloría General remite los antecedentes del caso al organismo competente en la materia a que se refiere ese documento. Enseguida, del dictamen N° 23.666, de 2008, también de esta Entidad Fiscalizadora, no se desprende, como lo plantea la entidad interesada, que el incremento en cuestión esté implícito en todo tipo de remuneraciones, sino que, todo lo contrario, se concluye que para que tal beneficio se comprenda en los estipendios de esa naturaleza debe estar expresamente autorizado en la ley. Finalmente, cabe referirse a los convenios colectivos de trabajo entre el Banco del Estado de Chile y sus empleados y lo expresado en sus cláusulas relativas a las remuneraciones de esos servidores, acompañados por la entidad recurrente, destacando que el primero de ellos, esto es, el “Convenio Colectivo de Trabajo entre el Banco del Estado de Chile y sus Trabajadores”, de 1 de noviembre de 2002, en su cláusula segunda, respecto de las personas que allí se indican, establece el denominado sistema de remuneraciones de renta al cargo, disponiendo, en lo que interesa, que para determinar la composición del sueldo base de tales individuos, se aplicará una fórmula que incluye al incremento de remuneraciones del decreto ley N° 3.501, de 1980, como uno de los elementos a considerar en esa operación aritmética. Posteriormente, en el convenio colectivo de 28 de octubre de 2004, se hizo extensivo ese régimen y esa forma de cálculo de estipendios a todos los que mantenían el sistema de sueldos de grado o nivel. De lo anterior, según lo estima la Superintendencia de Pensiones, se desprende que los funcionarios de la aludida entidad bancaria, que a las datas indicadas percibían el incremento en estudio, lo han seguido recibiendo con posterioridad, al incorporarlo expresamente como parte del sueldo base en sus remuneraciones, razón por la cual en el cálculo de las indemnizaciones a que alude el artículo 44 del decreto con fuerza de ley Nº 2.252, de 1957, del Ministerio de Hacienda, que fueron concedidas o se otorguen a imponentes de la antigua Caja de Previsión y Estímulo de los Empleados del Banco del Estado de Chile, empleados o ex trabajadores de esa institución bancaria, resulta procedente efectuar la deducción de ese emolumento. Al respecto, es dable recordar que de acuerdo a lo previsto en el artículo 1° del decreto con fuerza de ley Nº 1/2758, de 1979, del Ministerio de Economía, en las empresas del Estado que menciona -entre las cuales se encuentra el Banco del Estado de Chile-, podrá haber negociación colectiva, siendo del caso agregar que el inciso primero del artículo 4° de esa normativa, dispone que las relaciones laborales de los trabajadores de aquéllas se regirán exclusivamente por las disposiciones del Código del Trabajo y sus leyes complementarias, y demás normas legales comunes al sector privado. Con arreglo a esa preceptiva, y tal como se expresó en el mencionado dictamen N° 36.423, de 2010, cabe considerar que el aludido incremento constituye un estipendio compensatorio cuyo efecto básico ha sido el de mantener el monto líquido de las remuneraciones imponibles, vigentes al 28 de febrero de 1981, frente al aumento de cotizaciones establecido en el artículo 1° de esa misma normativa, que pasan a ser de cargo del trabajador, de modo que las personas que gozan de esa prestación y están habilitadas para modificar convencionalmente, entre otros aspectos, su régimen salarial, pueden acceder a un nuevo sistema remuneratorio, en el que no se establezca el pago de ese beneficio. Precisado lo anterior, cumple manifestar que del hecho que en los aludidos convenios colectivos efectivamente se contemple un rubro denominado “incremento D.L. 3.501”, como parte integrante del sueldo base del sistema de remuneraciones de renta al cargo que se les paga a los empleados del Banco del Estado de Chile, a partir de las señaladas fechas, no se puede colegir, como lo pretende el organismo requirente, que éste sea el que corresponde al establecido en el artículo 2° de ese cuerpo normativo. Ello es así, pues el cambio de régimen de remuneraciones significó una modificación total de la estructura de emolumentos que percibían estos funcionarios, que fue reemplazada por nuevas escalas de sueldos, convenidas entre empleador y trabajadores, como consta en los anexos de los referidos instrumentos, en los que desaparecen los estipendios que gozaban con anterioridad al ejercicio de su derecho a la negociación colectiva. En este sentido, cabe hacer presente que tal convención alcanza a todos los trabajadores de la indicada empresa, vale decir, a los que estaban en funciones antes y después de la entrada en vigencia del decreto ley N° 3.501, de 1980, y sabido es que respecto de las personas que ingresen al mundo laboral luego de esa data, solo corresponde el incremento de que trata esa normativa, en la medida que sus remuneraciones estén fijadas por ley, lo que no ocurre en la especie, motivo por el cual el ítem en estudio que forma parte del sueldo base de esos empleados, no es el incremento en comento, sino que tan solo representa una cantidad equivalente a ese beneficio legal que se dejó de percibir. Por lo demás, aunque se estimara que ese componente del sueldo base es el contemplado en el citado artículo 2° del decreto ley N° 3.501, de 1980, se debe tener presente que este último se determina aplicando el factor que corresponde únicamente sobre las remuneraciones que al 28 de febrero de 1981 se encontraran afectas a cotizaciones previsionales y no a las creadas o establecidas con posterioridad a esa fecha, las que no gozan del beneficio establecido por el legislador, de acuerdo con lo previsto en ese mismo precepto, de modo que no habría forma de calcularlo en la especie, toda vez que la estructura remuneracional que le serviría de base es precisamente la escala de sueldos que crean esos convenios colectivos, y que se establecen sólo a contar del año 2002. En este sentido, es útil precisar que el incremento se aplica sólo a los emolumentos imponibles a la data indicada, atendido que expresamente la norma lo establece de ese modo, y ello es así porque a contar del 1 de marzo de 1981, fecha en que entró en vigencia el aludido decreto ley N° 3.501, no existe necesidad de compensar las nuevas remuneraciones imponibles que se van estableciendo, dado que las mismas no sufren alteraciones por el cambio de sistema impositivo que introdujo ese cuerpo normativo y las cotizaciones previsionales que se descuentan de aquéllas son, desde la entrada en vigor de esos emolumentos, siempre de cargo del trabajador. En tales condiciones, solo cabe reiterar que a los referidos empleados -que no son otros, cabe recalcar, que los que eran servidores del Banco del Estado de Chile antes del 1 de marzo de 1981-, no les corresponde percibir el citado beneficio, sea adicionalmente a sus nuevos estipendios o incorporado en alguno de los componentes de los mismos, desde la fecha del cambio de régimen remuneratorio al que accedieron voluntariamente en virtud de su derecho a negociar colectivamente, y por ende, no corresponde que a la renta pactada, el empleador le aplique algún factor de incremento que signifique un posterior descuento. En consecuencia, en mérito de lo expuesto, sólo procede ratificar los dictámenes N°s. 70.480, de 2009, y 36.423, de 2010, de este origen, debiendo el Instituto de Previsión Social, a la brevedad, revisar las indemnizaciones que alude el artículo 44 del decreto con fuerza de ley Nº 2.252, de 1957, del Ministerio de Hacienda, que fueron concedidas a imponentes de la antigua Caja de Previsión y Estímulo de los Empleados del Banco del Estado de Chile, que eran ex empleados de dicha entidad bancaria, en los términos expuestos, para lo cual se le devuelven los expedientes previsionales adjuntos, haciéndole presente que, dada la demora en que ha incurrido dicho servicio en resolver el asunto, los antecedentes del caso serán remitidos a la División de Auditoría Administrativa de este Organismo Fiscalizador, a objeto de que funcionarios de esa dependencia verifiquen que la referida Institución Previsional dé cumplimiento a tales dictámenes. Por otro lado, se ha estimado oportuno recordar que la obligatoriedad de los dictámenes emitidos por esta Contraloría General encuentra su fundamento en los artículos 6°, 7° y 98 de la Constitución Política de la República; 2° de la ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado; y 1°, 5°, 6°, 9°, 16 y 19 de la ley N° 10.336, Orgánica de esta Contraloría General, por lo que el incumplimiento de dichos pronunciamientos por parte de las autoridades del Instituto de Previsión Social y de la Superintendencia de Pensiones significa la inobservancia tanto de la norma interpretada como de los preceptos antes citados, además de la falta de acatamiento de deberes funcionarios que comprometen la responsabilidad administrativa de los respectivos servidores públicos. Finalmente, cabe manifestar, respecto de las peticiones subsidiarias de la repartición interesada, en primer término, que en la revisión de esos beneficios, a falta de norma especial, ha de respetarse el plazo de prescripción de tres años contenido en el artículo 4° de la ley N° 19.260, porque cuando el inciso tercero de ese precepto dispone que “Los referidos beneficios son revisables”, alude a los contemplados en los dos incisos previos, entre los cuales se encuentran “los demás beneficios de seguridad social que emanen o se relacionen con el respectivo régimen de pensiones”, condiciones que precisamente revisten las indemnizaciones en estudio, ya que, por una parte, la finalidad de ellas es la de evitar que sus beneficiarios sufran la desaparición o una fuerte reducción de sus ingresos al dejar de prestar servicios en el Banco del Estado de Chile, con lo cual queda clara su naturaleza de prestación de seguridad social, y, por la otra, provienen directamente del sistema previsional contemplado en el decreto con fuerza de ley Nº 2.252, de 1957, según se desprende del párrafo 5° del Título IV de ese cuerpo normativo. En segundo lugar, en lo tocante a la aplicación de la doctrina de los cambios de jurisprudencia administrativa que alega la Superintendencia de Pensiones, sólo procede indicar que el dictamen N° 70.480, de 2009, es el primer pronunciamiento que se emitió, por parte de este Organismo Fiscalizador, acerca de la improcedencia del descuento del referido incremento en el cálculo de las aludidas indemnizaciones, que fueron concedidas a imponentes de la antigua Caja de Previsión y Estímulo de los Empleados del Banco del Estado de Chile, que eran ex empleados de dicha entidad, luego de que éstos cambiaran su sistema remuneratorio en los términos explicados, siguiendo el criterio vigente sobre la materia, aunque para trabajadores distintos a los que ahora se menciona, contenido, entre otros, en los dictámenes N°s. 7.315, de 1994 y 36.042, de 1995, de esta Contraloría General. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República