Dictamen N° 70480/2009

N° 70.480 Fecha: 21-XII-2009 Se ha dirigido a la Contraloría General don Miguel Ángel Venegas Correa, en representación de don Eutimio Rolando Roa Morales, imponente de la antigua Caja de Previsión y Estímulo de los Empleados del Banco del Estado de Chile, para solicitar un pronunciamiento que determine si se ajusta a derecho que en el cálculo de las indemnizaciones a que alude el artículo 44 del decreto con fuerza de ley Nº 2.252, de 1957, del Ministerio de Hacienda, se descuente el incremento de remuneraciones contemplado en el artículo 2° del decreto ley Nº 3.501, de 1980, en circunstancias que su mandante ha dejado de percibir dicho estipendio desde el año 2002. Hace presente que el Instituto de Previsión Social, a partir del año 2008, ha procedido a efectuar el señalado descuento, por instrucciones de la Superintendencia de Pensiones, contraviniendo lo determinado por esta Entidad de Control sobre la materia, entre otros, en su dictamen Nº 36.042, de 1995, razón por la cual consulta, además, sobre la vigencia de ese documento. Requerido su informe, la Superintendencia de Pensiones ha manifestado, en síntesis, que de acuerdo con lo dispuesto en el inciso cuarto del artículo 2° del decreto ley Nº 3.501, de 1980, y en los incisos primero, segundo y sexto del artículo 4° del mismo texto normativo, siempre procede efectuar el descuento del aludido incremento respecto de todos los trabajadores, sea que sus remuneraciones se fijen por ley o convencionalmente y cualquiera sea la fecha de su contratación, esto es, antes o después del 28 de febrero de 1981. Por su parte, consultado el Instituto de Previsión Social sobre el mismo asunto, junto con sostener similar criterio al expuesto precedentemente, ha señalado que este Organismo Fiscalizador carece de competencia para resolver la situación previsional de los empleados del Banco del Estado de Chile, afiliados al antiguo sistema de pensiones, atendido que éstos se encuentran regidos por el Código del Trabajo. Sobre la materia, cabe expresar, en primer término, que el inciso segundo del artículo 2° del decreto ley Nº 3.501, de 1980, incrementó las remuneraciones de los trabajadores afiliados a las entidades de previsión señaladas en el artículo 1° de ese ordenamiento, vigentes al 28 de febrero de 1981, en la parte afecta a imposiciones, mediante los factores que indica. Dicho aumento, tuvo por finalidad mantener el monto líquido de los estipendios de esos empleados que se habrían visto disminuidos por la mayor carga impositiva fijada en esa normativa, y servir de base para la aplicación de las nuevas cotizaciones, según se expresa en los incisos primero y segundo de la misma disposición. A su turno, el inciso cuarto de ese precepto dispuso que el incremento se aplicara, en la misma forma, a los trabajadores que se incorporen a instituciones cuyas remuneraciones se fijen por ley, de lo que se desprende, como se expresara en los dictámenes N° s 7.315, de 1994, y 26.683, de 2002, que no favorece a quienes no están afectos a ese sistema remuneracional. Enseguida, el inciso primero del artículo 4° del decreto ley Nº 3.501, de 1980, establece que los incrementos mencionados en el citado artículo 2° sólo deberán producir como efecto mantener el monto líquido total de las remuneraciones, sean legales, convencionales o dispuestas por fallos arbitrales, de los trabajadores a que se refiere dicho artículo y que, en consecuencia, tales aumentos no modificarán el monto de los beneficios o prestaciones en la parte no afecta a imposiciones previsionales y aquellos que por su naturaleza no lo estén. Luego, el inciso segundo de la misma disposición preceptúa que, en todo caso, los aumentos indicados se incorporarán a la parte afecta a imposiciones de las remuneraciones y servirán de base a reajustes que deban aplicarse con posterioridad a la vigencia de ese texto legal. Finalmente, el inciso sexto del mismo artículo, dispone que para determinar los beneficios y prestaciones que emanen de disposiciones legales o reglamentarias vigentes a la fecha de publicación del decreto ley Nº 3.500, de 1980, que se calculen sobre la base de remuneraciones, de quienes sean contratados o designados con posterioridad a la vigencia del decreto ley Nº 3.501, de 1980, deberá dividirse dicha remuneración de la manera que en ese precepto se indica. De acuerdo con la normativa anotada, la jurisprudencia de esta Contraloría General, entre otros, mediante el dictamen Nº 36.042, de 1995, determinó que para el cálculo de las pensiones que se otorgan en el antiguo sistema previsional corresponde descontar el incremento que contempla el decreto ley Nº 3.501, de 1980, sólo en los casos en que a la época de generarse el respectivo beneficio aquél esté siendo efectivamente percibido por el servidor de que se trate. Por el contrario, se agrega en dicho pronunciamiento, resulta improcedente efectuar ese descuento tratándose de aquellos trabajadores cuyo régimen de rentas, convencional o pactado, se determinó con posterioridad al 1 de marzo de 1981, por la simple razón de que ya no estaban percibiendo efectivamente el aludido incremento. En este contexto, resulta útil hacer presente que ese dictamen entiende que el citado inciso sexto del artículo 4° del decreto ley Nº 3.501, de 1980, sólo contempla un procedimiento especial para efectuar la rebaja del incremento de los beneficios y prestaciones emanados de disposiciones legales o reglamentarias vigentes a la fecha de publicación del decreto ley Nº 3.500, de ese mismo año, para aquellos funcionarios contratados con posterioridad a la entrada en vigencia del primero de los textos citados, tanto imponentes del antiguo sistema previsional como los afiliados a una administradora de fondos de pensiones. En ese sentido, se agrega en dicho pronunciamiento, no se puede inferir de esa disposición que su contenido pueda aplicarse también a quienes han pasado, a contar del 1 de marzo de 1981, a regirse por sistemas de rentas pactadas o convenidas, ya que a éstos no les ha sido posible legalmente gozar del mencionado incremento, ni existe norma legal que se lo presuma. Ahora bien, los imponentes de la ex Caja de Previsión y Estímulo de los Empleados del Banco del Estado de Chile, según lo manifiesta el interesado, dejaron de percibir el referido incremento de remuneraciones desde el año 2002, razón por la cual, acorde con lo expuesto, no procede en la actualidad el descuento del mismo en la determinación de las indemnizaciones a que alude el artículo 44 del decreto con fuerza de ley Nº 2.252, de 1957, del Ministerio de Hacienda, que regula dicha Caja de Previsión, por una de las cuales éstos pueden optar. A mayor abundamiento, si se considera que dichas indemnizaciones se calculan, a lo más, considerando los últimos 12 meses anteriores al cese de servicios, período en el cual este personal ya no percibía el incremento de remuneraciones, lógico resulta entender que no puede efectuarse ese descuento, tal como se expresara en el citado dictamen Nº 36.042, de 1995, el que, por cierto, se ratifica en todas sus partes. Además, si la persona por la que se consulta es imponente de la referida caja desde antes de la entrada en vigencia del decreto ley Nº 3.501, de 1980, según se desprende de los antecedentes aportados, no resulta pertinente que se aplique a su respecto el citado inciso sexto del artículo 4° del decreto ley Nº 3.501, de 1980, toda vez que éste dice relación con el personal que ingresa al servicio a contar del 1 de marzo de 1981. Por otra parte, en cuanto a la competencia para conocer de los asuntos relacionados con los afiliados al mencionado sistema previsional de los empleados del Banco del Estado de Chile, es dable expresar que de acuerdo con lo previsto en el artículo 12 del decreto ley Nº 3.501, de 1980, las instituciones de previsión bancarias, actualmente administradas por el Instituto de Previsión Social, quedarán sometidas a la supervigilancia y fiscalización de la Superintendencia de Seguridad Social -referencia que hoy corresponde a la Superintendencia de Pensiones-, lo que debe entenderse sin perjuicio de las atribuciones de que se encuentra investida esta Entidad de Control respecto de organismos que, al igual que la indicada caja de previsión, integran la Administración del Estado, tal como se desprende, entre otros, del dictamen Nº 33.000, de 1989, de este Organismo Fiscalizador. Por último, cabe recordar a las referidas reparticiones públicas, que los informes jurídicos emitidos por este Organismo de Control, que contienen una opinión y un juicio declarativo sobre la correcta aplicación de un cuerpo normativo, son obligatorios y vinculantes para los servicios sometidos a su fiscalización, obligación que emana, en último término, tanto de la norma interpretada como de los preceptos legales y constitucionales que sustentan esa opinión jurídica, pues la Contraloría General de la República es el organismo administrativo al que la Carta Fundamental y la legislación han encomendado la función de ejercer el control de juridicidad de los actos de la administración y la de emitir pronunciamientos en derecho, entre otras atribuciones. En consecuencia, en mérito de lo anteriormente expuesto, debe concluirse que el Instituto de Previsión Social ha de proceder a regularizar la situación previsional de los empleados del Banco del Estado de Chile, imponentes del antiguo sistema de pensiones de esa empresa pública, en los términos expuestos y en la medida que se acredite que dejaron de percibir el incremento de remuneraciones establecido en el artículo 2° del decreto ley Nº 3.501, de 1980, en la fecha que señala el recurrente. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República