Dictamen N° 40152/2011

N° 40.152 Fecha: 28-VI-2011 La Contraloría Regional del Bío Bío ha remitido la presentación mediante la cual el senador señor Alejandro Navarro Brain y don Eduardo Tarifeño Silva, solicitan se emita un pronunciamiento respecto de la juridicidad de los criterios utilizados en los últimos diez años por la Subsecretaría de Pesca al dictar los actos administrativos que autorizan la realización de actividades de pesca de investigación y, en particular, al emitir su resolución exenta N° 2.028, de 2010, pues, a su juicio, se habrían cometido ciertas irregularidades en el otorgamiento de tales autorizaciones. Los recurrentes manifiestan que, en su concepto, el informe elaborado por la Comisión Especial de Pesca de Investigación constituida por el Consejo Nacional de Pesca, presentado en la sesión de 25 de junio de 2009 de este último órgano colegiado, daría cuenta que las autorizaciones que la referida Subsecretaría ha otorgado para el desarrollo de la mencionada actividad, han sido dispuestas para fines diversos a los legalmente establecidos, pues se aprecia que, a través de aquéllas, se permite la captura de altos volúmenes de recursos hidrobiológicos, sin que se expresen los fundamentos de las cuantías de dichas cuotas. A su turno, requieren se dictamine acerca de las medidas de fiscalización que la Administración debe adoptar para efectos de velar por el cumplimiento de la normativa relativa a la pesca de investigación. Finalmente, solicitan se les remita una nómina de quienes han sido habilitados por la Subsecretaría de Pesca para desarrollar actividades de pesca de investigación en los últimos diez años, indicando los volúmenes fijados para cada pesquería, el objetivo de las pescas de investigación autorizadas y que se señale la forma de acceso a los informes técnicos evacuados para tales efectos. Requerido su informe, el Subsecretario de Pesca expone, en síntesis, que las resoluciones por las cuales consultan los interesados han sido adoptadas de conformidad a las disposiciones legales y reglamentarias que rigen la materia. Sobre el particular, cabe recordar que el artículo 2°, N° 29, de la ley N° 18.892 -General de Pesca y Acuicultura-, define a la pesca de investigación como la actividad pesquera extractiva que tiene por objeto la realización, sin fines comerciales, de las tareas a que se aboca cada uno de sus tipos, esto es, exploratoria, de prospección y experimental. Luego, se debe indicar en armonía con lo manifestado en el dictamen N° 29.903, de 2001, de este Organismo Contralor, que acorde con lo preceptuado en el Párrafo 3° del Título VII de la ley N° 18.892 -artículos 98 al 102-, para realizar la pesca de investigación se requiere contar con una autorización otorgada por la Subsecretaría de Pesca, previa solicitud acompañada de un proyecto técnico, cumpliendo las exigencias que establece el decreto N° 461, de 1995, del Ministerio de Economía, Fomento y Reconstrucción. Asimismo, es menester hacer presente que tal como lo ha precisado esta Entidad Fiscalizadora mediante sus dictámenes N°s. 31.744 y 50.007, ambos de 2010, la pesca de investigación no constituye, por su naturaleza, una medida de manejo u ordenamiento de la actividad pesquera, sino una labor cuyos resultados pueden ser utilizados por la autoridad a objeto de evaluar la fijación de tales medidas generales. Así entonces, las autorizaciones de pesca de investigación deben otorgarse -previo cumplimiento de los requisitos legales y reglamentarios por parte del solicitante- para llevar a cabo las tareas de exploración, de prospección y experimentales a que se refiere el citado artículo 2°, N° 29, de la ley N° 18.892, pues, conforme a nuestro ordenamiento jurídico, estas labores son las que conducen a la consecución del fin para el cual se encuentra prevista esta especie de pesca, esto es, para establecer las bases científico-técnicas en que se fundamentarán las medidas de administración que adopte la autoridad para el desarrollo de las actividades pesqueras y acuícolas, según se infiere de lo prescrito en el inciso primero del artículo 91 del aludido texto legal. En este mismo orden de ideas, corresponde señalar que atendido el principio de proporcionalidad, la cuantía de las cuotas de captura que se confieren mediante los actos administrativos que autorizan el desarrollo de actividades de pesca de investigación ha de ser acorde a los objetivos que se pretenden alcanzar con el proyecto de que se trate, los que, a su vez, deben ser concordantes con la finalidad para la cual nuestro ordenamiento jurídico contempla este tipo de pesca. A su turno, debe indicarse que de acuerdo con lo prescrito en el artículo 100, inciso tercero, de la ley N° 18.892, la Subsecretaría de Pesca, para los fines de la pesca de investigación, sólo puede autorizar capturas exentas de las medidas de administración, en el entendido que éstas siempre se imputarán a las cuotas globales de captura si las hubiere. A su vez, es útil anotar que según lo dispuesto en los artículos 41, inciso cuarto, de la ley N° 19.880, que establece bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración del Estado, y 6° del referido decreto N° 461, los actos que resuelvan las solicitudes para realizar actividades de pesca de investigación deben ser fundados, por lo que, acorde con el criterio sustentado por esta Contraloría General, entre otros, en sus dictámenes N°s. 23.114, de 2007, y 23.708, de 2010, es necesario que en ellos se expresen las circunstancias y el raciocinio que justifican la decisión adoptada, pues a través del correcto cumplimiento de dicha exigencia se garantiza tanto que el acto se conforme al fin previsto por la ley, como que cuente con un fundamento racional. Precisado lo anterior, corresponde advertir, en armonía con la jurisprudencia administrativa de este Órgano Contralor, contenida en el dictamen N° 14.178, de 2004, que si la autoridad administrativa llegare a hacer uso de su facultad de autorizar actividades de pesca de investigación con una finalidad distinta a la perseguida por la ley, tal decisión quedaría afectada por una desviación de poder y viciado el acto que la sanciona, sin perjuicio de las eventuales responsabilidades administrativas que podrían generarse respecto de los funcionarios y autoridades involucradas. Enseguida, se debe anotar que dado que, como se advirtiera, la finalidad de la pesca de investigación es proporcionar la información científico-técnica que ha de servir de fundamento para la adopción de medidas de administración por parte de la autoridad administrativa, resulta necesario que se establezcan los plazos dentro de los cuales deben serle entregados tales antecedentes. En este sentido, el inciso segundo del artículo 102 de la ley N° 18.892, previene, en lo que interesa, que la autorización para realizar labores de pesca de investigación con naves debe condicionarse a la entrega de los datos recopilados y al envío de los resultados de la investigación dentro de los plazos y de acuerdo a la metodología y objetivos del proyecto. Por lo anterior, a la Subsecretaría de Pesca le asiste tanto el deber de verificar que en los respectivos proyectos se determinen -en base a la metodología y objetivos del mismo- los plazos dentro de los cuales han de proporcionársele los datos recopilados y los resultados obtenidos a través de la pesca de investigación, como el de velar porque quienes han sido autorizados para la realización de esta actividad cumplan dicha obligación. Efectuadas las consideraciones generales que anteceden y a las cuales la Subsecretaría de Pesca debe ceñir sus actuaciones, cabe señalar que, salvo en lo que respecta a la mencionada resolución exenta N° 2.028, de 2010, la solicitud de los recurrentes de que se dictamine acerca de la juridicidad de los criterios empleados por esa repartición al otorgar las autorizaciones de pesca de investigación en los últimos diez años, ha sido realizada en términos amplios, sin individualizar los actos administrativos cuya conformidad a derecho se cuestiona, por lo que en virtud de los principios de eficiencia y eficacia que debe observar la Administración de acuerdo a lo prevenido en el artículo 3° de la ley N° 18.575, orgánica constitucional de bases generales de la Administración del Estado, esta Contraloría General debe abstenerse de emitir, en lo que atañe a ese aspecto, el pronunciamiento requerido. Sin perjuicio de lo anterior, cumple hacer presente que la Contraloría Regional de Valparaíso se encuentra realizando, en el ámbito de su competencia, una auditoría relacionada con la materia de que se trata, de cuyo resultado se informará oportunamente a los ocurrentes. Ahora bien, en lo que concierne a la aludida resolución exenta N° 2.028, de 2010 -rectificada por la resolución exenta N° 2.254, del mismo año, de la Subsecretaría de Pesca-, que autorizó al Instituto de Investigación Pesquera para efectuar una pesca de investigación en base a su proyecto denominado “Distribución, estructura y monitoreo biológico y pesquero en las capturas del recurso jurel en la VIII Región”, corresponde consignar que de los antecedentes que obran en poder de esta Entidad Fiscalizadora es posible advertir que en aquel acto administrativo no se expresan las circunstancias ni el raciocinio que han llevado a ese órgano administrativo a estimar que el indicado instituto y su proyecto cumplen los requisitos exigidos por la ley N° 18.892 y por el mencionado decreto N° 461, de 1995, para el otorgamiento de las autorizaciones de pesca de investigación, como tampoco se señalan los fundamentos que han motivado la fijación de la cuota de captura que en él se indica, por lo que, en lo sucesivo, esa repartición deberá adoptar las medidas necesarias para dar cabal cumplimiento a la exigencia prevista en los artículos 41, inciso cuarto, de la ley N° 19.880, y 6° del señalado decreto N° 461, de 1995. Por otra parte, en lo que respecta a las medidas de fiscalización que la Administración debe adoptar para velar por el cumplimiento de la normativa sobre pesca de investigación, cabe manifestar que de conformidad a lo establecido en el artículo 122, inciso primero, de la ley N° 18.892, la fiscalización del cumplimiento de las disposiciones contenidas en ese texto legal -entre las cuales se encuentran aquéllas relativas a la pesca de investigación-, debe ser ejercida por funcionarios del Servicio Nacional de Pesca, de la Armada y Carabineros, según corresponda, a la jurisdicción de cada una de estas instituciones. En este contexto, es menester hacer presente que para el ejercicio de esa función fiscalizadora, el Servicio Nacional de Pesca cuenta con las atribuciones que se indican en los artículos 122 y 123 de la aludida ley N° 18.892. Finalmente, en lo que dice relación con la solicitud de los ocurrentes de que se les remita una nómina de quienes han sido autorizados para el desarrollo de actividades de pesca de investigación en los últimos diez años, junto con los demás antecedentes que indican, cumple con señalar que tal información no se encuentra en poder de esta Contraloría General, por lo que deberá ser requerida ante la entidad administrativa correspondiente. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República