Dictamen N° 98889/2015

N° 98.889 Fecha: 16-XII-2015 Los diputados Fuad Chahin Valenzuela y Patricio Vallespín López solicitan un pronunciamiento respecto de las actuaciones de la Superintendencia de Pensiones (SP) relacionadas con la transformación de Principal Institutional Chile S.A. -controladora de la AFP Cuprum S.A.- en una administradora de fondos de pensiones (AFP) inicialmente denominada AFP Argentum S.A. Lo mismo piden acerca de lo obrado por dicha entidad en cuanto a la posterior fusión de esta última con la AFP Cuprum S.A. Precisan los parlamentarios recurrentes que requieren, especialmente, se analice si ante la primera solicitud formulada por Principal Institutional Chile S.A. en orden a fusionarse directamente con esa administradora, ha resultado procedente que la SP le “haya aconsejado” que se constituyera en una AFP para conseguir su objetivo. Asimismo, se refieren a la aplicación del “ good will ” por parte del Servicio de Impuestos Internos. También adjuntan un oficio del Ministerio del Trabajo y Previsión Social, dirigido a la Superintendenta de Pensiones, en el cual se plantean reparos a los mencionados procesos de constitución y fusión. Requerido su informe, la SP y la Superintendencia de Valores y Seguros (SVS), exponen los fundamentos por los cuales consideran que ambas han actuado conforme a derecho. A su vez, Principal Chile Limitada -controladora en su momento de Principal Institutional Chile S.A. y de AFP Cuprum S.A.-, en su condición de parte interesada en las cuestiones en que incide la presentación del rubro, consigna diversos antecedentes de hecho y argumentos jurídicos tendientes a demostrar la legalidad de los procedimientos aludidos. A fin de atender la consulta del rubro, como cuestión previa es necesario analizar la naturaleza jurídica de los órganos públicos involucrados, esto es, la SP, la SVS y el Servicio de Impuestos Internos (SII), y la competencia de esta Contraloría General de la República tanto sobre estas instituciones, como acerca de los aspectos técnicos comprendidos en las operaciones que se cuestionan. En primer término, cabe anotar que la SP, como tal, fue creada por el inciso primero del artículo 46 de la ley N° 20.255, que establece la reforma previsional. Este precepto dispone que aquella es un organismo público descentralizado, con personalidad jurídica y patrimonio propio, que se rige por esa preceptiva, su estatuto orgánico, y se relaciona con el Presidente de la República por intermedio del Ministerio del Trabajo y Previsión Social, a través de la Subsecretaría de Previsión Social. Atendida esta naturaleza jurídica, conforme con los artículos 1° y 29 de la ley N° 18.575, se trata de una entidad integrante de la Administración del Estado, que en virtud de lo dispuesto en la Carta Fundamental y la ley N° 10.336, se encuentra sometida a la fiscalización de esta Contraloría General. En efecto, cabe señalar que al examinar la constitucionalidad de la que posteriormente sería la referida ley N° 20.255, en el considerando decimoséptimo de su sentencia rol N° 1.032, de 2008, el Tribunal Constitucional expresó que aun cuando el inciso tercero de su artículo 46 señale que la antedicha superintendencia estará sometida a la fiscalización de la Contraloría General de la República exclusivamente en lo concerniente al examen de las cuentas de entradas y gastos, ese precepto se ajusta al inciso primero del artículo 98 de la Carta Fundamental, en el entendido de que no excluye a esa institución del control de legalidad de los actos de la administración que le compete a este Órgano Fiscalizador. En segundo lugar, en el proceso en cuestión también ha intervenido la SVS, que autorizó la inscripción de las AFPs creadas al efecto, como sociedades anónimas abiertas y de sus valores, de conformidad con la normativa de la ley N° 18.045, de Mercado de Valores, actuaciones que, del mismo modo están afectas al control de juridicidad de esta Entidad de Fiscalización. Sin perjuicio de lo expresado, esta Contraloría General, en virtud de los artículos 21° B de la ley N° 10.336 y 52, inciso segundo, del decreto ley N° 1.263, de 1975, con motivo del control de legalidad o de las auditorías que efectúe, no puede evaluar los aspectos de mérito o de conveniencia de las decisiones políticas o administrativas de los entes públicos, y asimismo no le compete la verificación del cumplimiento de los fines por parte de estos últimos, función que corresponde a la propia Administración activa. Tampoco tiene injerencia en la evaluación de los aspectos técnicos que el legislador ha radicado directamente en el organismo sectorial respectivo, según el predicamento contenido en los dictámenes N°s. 68.391, de 2012 y 64.395, de 2015, entre otros. En tercer término, en relación con la participación del Servicio de Impuestos Internos, es importante considerar que acorde con lo dispuesto en los artículos 1° y 6°, letra A), N° 1°, del Código Tributario, y 1° y 7°, letra b), del decreto con fuerza de ley N° 7, de 1980, del Ministerio de Hacienda, que contiene la ley orgánica de ese servicio, y la invariable y reiterada jurisprudencia administrativa, contenida, entre otros, en los dictámenes N°s. 72.857, de 2009 y 19.414, de 2015, le compete a ese último organismo interpretar administrativamente, en forma exclusiva, las disposiciones sobre tributación fiscal interna, fijar normas, impartir instrucciones y dictar órdenes para la aplicación y fiscalización de los tributos. En razón de lo expresado esta Contraloría General no está facultada para pronunciarse sobre asuntos de tal naturaleza, entre los cuales se encuentran los vinculados con la aplicación del good will , a que se alude en la presentación de los diputados recurrentes, como tampoco en lo que concierne a las actuaciones que en relación con esa materia haya practicado el mencionado ente público. Por otra parte, es del caso señalar que según los antecedentes tenidos a la vista, mientras se encontraba en estudio la presentación que se atiende, los diputados señores Ricardo Rincón González, Fuad Chahin Valenzuela y Marcelo Chávez Velásquez interpusieron una querella contra la Superintendenta de Pensiones ante el 7° Juzgado de Garantía de Santiago, RIT N° 20766-2015, por las mismas materias y conductas que se imputan a esa autoridad. En relación con esta causa, debe anotarse que de conformidad con lo dispuesto en el inciso tercero del artículo 6° de la ley N° 10.336, esta Contraloría General no puede intervenir ni informar acerca de asuntos que se encuentran en conocimiento de los tribunales de justicia, sin embargo, considerando el acuerdo adoptado en la 11° sesión ordinaria de la comisión investigadora de la Cámara de Diputados constituida al efecto, el pasado 3 de noviembre del año en curso, en orden a que es imprescindible para continuar sus funciones contar con un informe sobre el particular, esta Entidad de Fiscalización estima pertinente proporcionar su opinión jurídica sobre la cuestión planteada, a fin de colaborar con la labor de ese cuerpo colegiado. Efectuadas las precisiones anteriores, a continuación se consigna una reseña de los hechos en que incide la presentación de que se trata, según los antecedentes a los cuales se pudo tener acceso. El 11 de septiembre de 2014, AFP Cuprum S.A. y Principal Institutional Chile S.A. presentaron una solicitud a la SP, a fin de que se les autorizara efectuar una fusión por absorción, en que la primera fuere absorbida por la segunda, su controladora. El 25 de septiembre de 2014, mediante oficio N° 21.449, la mencionada superintendencia les informó que tal operación de restructuración no era posible, en virtud de lo prescrito por el artículo 43 del decreto ley N° 3.500, de 1980, toda vez que la citada controladora no estaba constituida como AFP, con arreglo al artículo 23 de ese texto normativo, y que el ordenamiento en vigor sólo admitiría las fusiones entre entidades del mismo giro. Atendido lo anterior, Principal Chile Limitada, como controladora de Principal Institutional Chile S.A., el 14 de noviembre de 2014, solicitó la autorización de existencia como AFP Argentum S.A., ante lo cual la SP le requirió antecedentes habilitantes para otorgarla. Una vez aportados esos documentos, según afirma la propia SP en su oficio N° 17.700, de 2015, “se autorizó la constitución de una nueva AFP sobre la base de condiciones propias de otra Administradora como lo son los aspectos patrimoniales, administrativos, recursos humanos y materiales”, en este caso de AFP Cuprum S.A.. Del mismo modo, en ese acto administrativo se expresa que el prospecto destinado a obtener la autorización de constitución de AFP Argentum S.A. se basó en los antecedentes de AFP Cuprum S.A. “en lo que se refiere a la estructura organizacional, sistemas tecnológicos, red de servicios presenciales y remotos, fuerza de ventas y modelo de gestión de riesgo”. El 16 de diciembre de 2014, la SP confirió la autorización provisional y luego dictó la resolución exenta N° 220, de 19 de diciembre de esa misma anualidad, mediante la cual autorizó la constitución de Argentum S.A. como AFP, bajo condición suspensiva de que dentro de 60 días se fusione con la AFP Cuprum S.A. Luego, el 26 de diciembre de 2014, se requirió autorizar el proceso de fusión entre las dos AFPs recién aludidas. En tanto, el 29 de diciembre de 2014, la SVS procedió a inscribir en el Registro de Valores a la AFP Argentum S.A., bajo el N° 1.125 y bajo el N° 1.014 la emisión de sus valores. Con posterioridad, el 2 de enero de 2015, mediante resolución exenta N° 221, de esa anualidad, de la SP, se autorizó la fusión pedida, a partir del 1 de enero del mismo año. Con motivo de publicaciones en los medios de comunicación sobre estas operaciones, en mayo de 2015, la Subsecretaría de Previsión Social requirió a la SP que informase acerca de esa materia, lo que originó una serie de intercambios de oficios entre autoridades del Ministerio del Trabajo y Previsión Social y dicha superintendencia, uno de los cuales sirve de fundamento para la presentación que formulan los diputados recurrentes. A su turno, el 21 de julio de 2015, comenzó a sesionar una Comisión de la Cámara de Diputados, constituida con el objeto de investigar el rol de las aludidas superintendencias y el Servicio de Impuestos Internos en el proceso de fusión de las AFPs Cuprum S.A. y Argentum S.A. Precisados los hechos, cabe describir la normativa atingente a la materia. De acuerdo con el inciso cuarto del artículo 46 de la ley N° 20.255, la antedicha SP debe considerarse para todos los efectos como sucesora y continuadora legal de la Superintendencia de Administradoras de Fondos de Pensiones, creada por el decreto ley N° 3.500, de 1980, con todos sus derechos, obligaciones, funciones y atribuciones. En tal calidad, de conformidad con el N° 1 del artículo 94 del citado decreto ley N° 3.500, a ella le corresponde autorizar la constitución de las sociedades administradoras de fondos de pensiones. Más adelante el N° 3 le otorga la potestad de fijar la interpretación de la legislación y reglamentación del sistema de pensiones, con carácter obligatorio para las administradoras y otras entidades. A su vez, el artículo 3° del decreto con fuerza de ley N° 101, de 1980, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social -que establece el estatuto orgánico de la entonces superintendencia de administradoras de fondos de pensiones, su organización y atribuciones- dispone en su letra a) que a aquella le compete “aprobar o rechazar el prospecto que debe preceder a la formación de una administradora de fondos de pensiones; aprobar sus estatutos, autorizar su existencia y en general ejercer todas las facultades que el decreto ley N° 3.538, de 1980, y la ley de sociedades anónimas y su reglamento confieren a la Superintendencia de Valores y Seguros, respecto de las personas y entidades sometidas a su fiscalización". Luego su letra i) previene que también le corresponde interpretar la legislación y reglamentación en vigencia e impartir normas generales obligatorias para su correcta aplicación por las administradoras. En tanto, el artículo 47 de la ley N° 20.255, luego de entregarle, en su N° 1, a la SP las atribuciones previstas en el decreto ley N° 3.500, de 1980, y en el decreto con fuerza de ley N° 101, de 1980, ya mencionados, y en otras normas legales y reglamentarias vigentes, precisa, en su N° 7, que ella está facultada para interpretar administrativamente en materias de su competencia, las leyes, reglamentos y demás normas que rigen a las personas o entidades fiscalizadas. Agrega el N° 8 que debe velar por que las instituciones fiscalizadas cumplan con las leyes y reglamentos que las rigen y con las instrucciones que ella emita, sin perjuicio de las facultades que pudieran corresponder a otros organismos fiscalizadores y a la Contraloría General de la República. En cuanto a la formación de una AFP, de acuerdo con lo previsto en los incisos primero y segundo del artículo 130 de la ley N° 18.046, de Sociedades Anónimas, ésta debe adoptar la forma jurídica de sociedad anónima especial, a cuyo fin, para iniciar su constitución, los organizadores deben presentar a la SP un prospecto descriptivo de los aspectos esenciales de la sociedad y de la forma como desarrollará sus actividades. Ese prospecto debe ser calificado por el Superintendente, especialmente sobre la conveniencia de establecer la nueva administradora. Acota su inciso tercero, que una vez aceptado el referido prospecto, se debe entregar un certificado provisional de autorización a los organizadores, que les habilite para realizar los trámites conducentes a obtener la autorización de existencia de la sociedad y los actos administrativos que tengan por objeto preparar su constitución y futuro funcionamiento. Para ello, se considera que la sociedad tiene personalidad jurídica desde el otorgamiento de dicho certificado. También es útil tener presente que los accionistas formadores deben ajustarse a las exigencias contempladas por el artículo 24 A del decreto ley N° 3.500, de 1980, referidos a la acreditación de los requisitos de idoneidad de directores y ejecutivos de toda la estructura de propiedad y sobre la solvencia de la nueva administradora de fondos de pensiones. Más adelante, con arreglo al inciso primero del artículo 131 de la citada ley N° 18.046, una vez solicitada la autorización de existencia y acompañada copia autorizada de la escritura pública que contenga los estatutos, en la que debe insertarse el certificado mencionado, el superintendente debe comprobar la efectividad del capital de la empresa, y verificado lo anterior, debe dictar una resolución que autorice la existencia de la sociedad y apruebe sus estatutos. Por otra parte, de acuerdo con lo previsto por el inciso primero del artículo 8° de la citada ley N° 18.045, para practicar la correspondiente inscripción en el Registro de Valores, la SVS debe evaluar la información proporcionada por el emisor, sobre su situación jurídica, económica y financiera, que se encuentran precisadas en normas de carácter general dictadas por ella, en consideración a las características del emisor, de los valores y de la oferta en su caso. En lo que atañe a la fusión, es necesario precisar que ésta, según se establece en el inciso primero del artículo 99 de la mencionada ley N° 18.046, consiste en la reunión de dos o más sociedades en una sola que las sucede en todos sus derechos y obligaciones, y a la cual se incorporan la totalidad del patrimonio y accionistas de los entes fusionados. Los incisos siguientes describen las diferentes clases de fusiones, dentro de las cuales, en lo que importa, se prescribe que aquella por incorporación o absorción, opera cuando una o más sociedades que se disuelven, son absorbidas por una sociedad ya existente, la que adquiere todos sus activos y pasivos. Acota luego que, en estos casos, no procede la liquidación de las sociedades fusionadas o absorbidas. A su turno, el inciso quinto del artículo 43 del decreto ley N° 3.500, de 1980, único precepto legal que se refiere específicamente a las fusiones entre AFPs, señala que si se produce una disolución de una entidad de este tipo, por causa de la fusión de dos o más AFPs, no procede la liquidación de ellas ni la de sus respectivos fondos de pensiones. Añade, en su inciso sexto, que en caso de fusión, la autorización de la Superintendencia del ramo debe publicarse en el Diario Oficial dentro de quince días contados desde su otorgamiento, produciendo el efecto de fusionar las sociedades y los fondos de pensiones respectivos a los sesenta días de verificada la publicación, sin perjuicio del cumplimiento de los demás trámites que establece la ley. Precisado el marco normativo, según la documentación aportada y los demás antecedentes a los cuales se tuvo acceso, cabe manifestar lo siguiente: En primer lugar, en lo que se refiere a la supuesta asesoría que habría efectuado la SP al señalarle a Principal Institutional Chile S.A. que debía transformarse en AFP, esta Entidad de Fiscalización considera que esa conducta no contraviene la normativa. En efecto, el oficio N° 21.449, de 2014, de la referida institución pública, se limitó a fundamentar la decisión de rechazar la fusión en los términos en que era requerida por las empresas citadas. Ello además guarda armonía con lo dispuesto en la letra h) del artículo 17 de la ley N° 19.880, que previene que las personas en sus relaciones con la Administración tienen derecho a obtener información acerca de los requisitos jurídicos o técnicos que las disposiciones vigentes impongan a los proyectos, actuaciones o solicitudes que se propongan realizar. A mayor abundamiento, en concordancia con lo señalado cabe manifestar que este Organismo de Control, reiteradamente ha sostenido -dictámenes N°s. 23.708, de 2010, 40.152, de 2011, y 54.690, de 2013, entre otros-, que los actos de la Administración deben ser fundados. En segundo término, en cuanto a la formación de la nueva administradora materia de la consulta, cabe señalar que, a juicio de esta Contraloría General, al tenor de lo previsto en el artículo 130 de la ley N° 18.046, en relación con los artículos 23 y 24 A del decreto ley N° 3.500, de 1980, no resulta admisible que en un proceso de constitución de una AFP se acompañen los antecedentes de otra, aun cuando aquella sea su controladora, puesto que, en definitiva, ello importa no dar cumplimiento a las exigencias que para tal efecto fija el legislador. Lo anterior resulta evidente, si se considera que la propia SP, en su oficio N° 28.164, de 2015, afirma que “Principal Institutional Chile S.A. era una empresa sin experiencia en administración de fondos de pensiones, cuyo esquema organizacional tampoco cumplía los estándares que esta Superintendencia exige a una AFP”. Tal omisión de requisitos, no puede justificarse en la conveniencia de la operación, a la cual alude el artículo 130 de la ley N° 18.046, como se sugiere en el informe de la SP, sin perjuicio de añadir que, en la especie, no se aportaron antecedentes que permitan acreditar cabalmente la utilidad o provecho para el sistema de pensiones que reporta la operación cuestionada. En concordancia con la improcedencia de la figura utilizada resulta el hecho de que tampoco se acompañaron elementos que comprueben que, con anterioridad, documentos de otra entidad se hayan empleado en la constitución de una AFP. Además, atendido lo que se expresa en el informe en derecho que adjunta la SP, no es efectivo que en el ámbito de las AFPs pueda aplicarse sin ninguna restricción el principio de autonomía de la voluntad, como se afirma en ese documento, y que, igualmente, las superintendencias sectoriales deban meramente limitarse a validar las propuestas que reciban de las entidades reguladas, toda vez que se trata de sociedades anónimas especiales, cuya constitución, objeto y funcionamiento, se encuentra limitado por el legislador, que, precisamente, en razón de ello, las deja sometidas al control específico de un organismo de ese género. En tercer lugar, en lo que atañe a la fusión debe considerarse que según la definición de ésta, que contempla nuestro ordenamiento jurídico, en particular, el artículo 99 de la ley N° 18.046, esa operación supone la existencia de dos o más sociedades, y en la especie, comoquiera que sólo existía válidamente AFP Cuprum S.A. y no AFP Argentum S.A. al momento de verificarse la fusión, esta última institución no se encontraba en condiciones de concurrir a aquella. De esta manera, resulta contradictoria la figura de que se apruebe una fusión en la cual participe una entidad que para tener existencia legal requiera precisamente fusionarse con otra. Debe agregarse que los casos que aduce la SP en su oficio N° 28.164, de 2015, de fusiones previamente autorizadas, en 1994 y 2008, no se condicen con la hipótesis de que se trata, cual es, una constitución sujeta a una condición suspensiva de fusión, sino que ellos se refieren a fusiones sujetas a una condición. En definitiva, no es la circunstancia abstracta de establecer una condición suspensiva lo que se cuestiona, sino que el hecho de que la condición fijada, en sí misma resultaba impracticable. Por otra parte, en lo que respecta a las actuaciones de la SVS, cabe expresar que, con motivo de la constitución de una AFP, ella debe analizar los antecedentes jurídicos, económicos y financieros pertinentes, de acuerdo con lo previsto en el artículo 8° de la ley N° 18.045, para efectos de practicar la inscripción en el Registro de Valores que ella mantiene. Sobre el particular, esta Entidad de Fiscalización estima que, en lo sucesivo, ese organismo, debe hacer presente las inconsistencias que aparezcan con ocasión de ese trámite, si ellas conllevan a eventualmente registrar a una sociedad que aún no tiene existencia, como ocurría en el caso de AFP Argentum S.A. pues se encontraba sujeta a la señalada condición suspensiva. Enseguida, en lo que atañe a la validez de las resoluciones exentas N°s. 220, de 2014 y 221, de 2015, ambas de la SP, y sus alcances y efectos, respecto de AFP Cuprum S.A. y Principal Chile Limitada, cabe hacer presente que su determinación está sujeta a lo que en definitiva resuelvan los tribunales de justicia. Con todo, y sin perjuicio de lo anterior, se estima necesario consignar que, de acuerdo con los antecedentes tenidos a la vista, las empresas mencionadas se limitaron a dar cumplimiento a las instrucciones recibidas de la SP, a través de las comunicaciones pertinentes. Por último, a fin de precaver situaciones como las que se plantean en las presentaciones del rubro, esta Contraloría General se permite sugerir al legislador, un estudio de reforma normativa, que regule con más precisión los distintos procesos de reestructuración empresarial que involucren la participación de las AFPs. Transcríbase a la Comisión Investigadora de la Cámara de Diputados, a la Superintendencia de Pensiones, a la Superintendencia de Valores y Seguros, al Ministerio de Trabajo y Previsión Social, y a Principal Chile Limitada. Saluda atentamente a Ud., Patricia Arriagada Villouta Contralor General de la República Subrogante