Dictamen N° 41974/2013

N° 41.974 Fecha: 02-VII-2013 Se ha dirigido a esta Contraloría General la Municipalidad de Quinta Normal, solicitando la reconsideración del oficio N° 3.596, de 2013, de este origen, toda vez que existiría un litigio pendiente ante los tribunales de justicia, relativo a la materia a que se refiere aquel, motivo por el cual estima que debe dejarse sin efecto el mencionado pronunciamiento, en especial, aquella parte que ordena al municipio instruir un proceso disciplinario. Como cuestión previa, y para mayor claridad del asunto expuesto, es dable señalar que, según acuerdo N° 89, del 3 de diciembre de 2004, el concejo municipal de Quinta Normal aprobó el llamado a propuesta privada para la instalación de elementos publicitarios en bienes nacionales de uso público, la cual fue adjudicada por decreto alcaldicio N° 127, de 4 de febrero de 2005, a la empresa Ideas y Proyectos S.A., por un período de cuatro años, suscribiéndose el respectivo contrato el 14 de febrero del mismo año, en el cual se acordó la instalación de tres paletas publicitarias en el borde del río Mapocho, y ciento veinte luminarias de alumbrado público. Ahora bien, debido a que el espacio público materia de la propuesta no cumplía con las condiciones técnicas exigidas por la normativa pertinente, impidiéndole de esta manera a la empresa contratista el emplazamiento de estructuras publicitarias, Ideas y Proyectos S.A. interpuso en el año 2006 una demanda civil de cumplimiento de contrato e indemnización de perjuicios en contra del referido municipio, lo que motivó que el 25 de septiembre de 2008, la entidad edilicia celebrara con la demandante una transacción judicial -en virtud de las facultades que le confiere el artículo 65, letra h), de la ley N° 18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades-, con la finalidad de poner término al respectivo juicio, y remover los obstáculos que hicieron imposible la ejecución integra y oportuna de la concesión. Posteriormente, mediante carta N° 7, de 18 de enero de 2012, el municipio ordenó a Ideas y Proyectos S.A. el retiro de dos instalaciones publicitarias emplazadas en la comuna por dicha empresa, con ocasión de la concesión, lo que originó que ésta solicitara una medida prejudicial precautoria ante el 28° Juzgado Civil de Santiago, que suspendiera los efectos de la medida impuesta, petición que fue acogida por ese tribunal por resolución de 10 de abril de 2012. En tales condiciones, este Órgano de Control, a través del citado oficio N° 3.596, de 2013, se abstuvo de emitir un pronunciamiento respecto a las consultas que se le efectuaban acerca del alcance y eventual incumplimiento de la referida transacción, por cuanto, en virtud de lo dispuesto en el artículo 6°, inciso tercero, de la ley N° 10.336, sobre Organizaciones y Atribuciones de la Contraloría General, no le corresponde informar ni intervenir en asuntos que hayan sido sometidos al conocimiento de los tribunales de justicia. Sin perjuicio de lo anterior, agregó aquel pronunciamiento que, no obstante el deber de abstención impuesto por la normativa indicada, este Órgano de Control no se encontraba impedido de ejercer sus facultades de inspección, procediendo de esta manera a verificar la situación de los pagos derivados del contrato de transacción, entre ellos, de los derechos municipales y las cauciones, determinando, al final del respectivo examen, que la garantía de fiel cumplimiento de dicho instrumento no había sido actualizada correctamente, lo que de acuerdo a lo señalado por el Director de Obras Municipales, mediante memorándum N° 91, de 2012, habría sido informado en reiteradas oportunidades a la Dirección de Asesoría Jurídica y a la empresa. Puntualizado lo anterior, el municipio sostiene en su requerimiento que, a su entender, no existirían fundamentos jurídicos para establecer eventuales responsabilidades administrativas derivadas del hecho de no haberse exigido a la empresa contratista la actualización de la pertinente caución, por cuanto estima, por una parte, que esta Entidad Fiscalizadora, en virtud del artículo 6°, inciso tercero, de la citada ley N° 10.336, no debió intervenir en el asunto por existir un litigio pendiente donde se reclama el cumplimiento de la referida transacción y, por otra, porque nada se pactó en dicha convención sobre algún tipo de garantía. Al respecto, corresponde precisar que si bien el consignado precepto dispone en su inciso tercero, en lo que interesa, que "la Contraloría no intervendrá ni informará los asuntos que por su naturaleza sean propiamente de carácter litigioso o que estén sometidos al conocimiento de los Tribunales de Justicia", mediante el aludido oficio N° 3.596, de 2013, esta Entidad de modo alguno se pronunció acerca del fondo de la materia objeto de la litis, como plantea la peticionaria. En efecto, a través del mencionado pronunciamiento este Órgano de Control, en ejercicio de sus facultades de fiscalización conferidas por los artículos 98 de la Constitución Política; 1°, 6°, inciso primero, 21 A y 131 a 139 de la ley N° 10.336; y 51 y 52 de la ley N° 18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades, solo determinó que debía investigarse la existencia de eventuales responsabilidades administrativas atendida la falta de resguardo del patrimonio municipal, originada por la inobservancia en el cumplimiento de la obligación de verificar la vigencia de la boleta de garantía de que se trata. En este orden de consideraciones, es pertinente señalar que la sola existencia de acciones judiciales como la de la especie, en modo alguno enerva el ejercicio de las facultades contempladas en los artículos previamente referidos por parte de esta Contraloría General, toda vez que la prohibición contenida en el inciso tercero del artículo 6° de la preceptuada ley N° 10.336, conforme ha declarado uniformemente la jurisprudencia administrativa contenida en los dictámenes N°s. 19.957, de 1996; 15.191, de 1998; 43.535, de 1999; 39.570, de 2000; 23.688 de 2001; 11.752 de 2003, y 18.712, de 2005, entre otros, únicamente concierne a la facultad para emitir dictámenes en los asuntos o materias a que él se refiere, pero de ningún modo le impide el ejercicio de las restantes funciones y atribuciones que el ordenamiento jurídico le ha conferido, tales como, en el caso que nos ocupa, la de efectuar investigaciones. En este sentido, debe indicarse que darle al antedicho artículo 6°, inciso tercero, una interpretación que no sea concordante con la normativa constitucional y legal en la que se encuentra inmerso, permitiría sustraer a los organismos integrantes de la Administración del Estado, entre ellos a las municipalidades, del régimen de control que les ha impuesto el ordenamiento jurídico vigente. A su turno, cabe agregar, en concordancia con el criterio contenido en los dictámenes N°s. 27.994, de 2009, y 62.603, de 2012, de este origen, que esta Contraloría General, en ejercicio de sus potestades fiscalizadoras, se encuentra habilitada para investigar hechos que pudieran significar una contravención a las normas que rigen a las entidades edilicias, debiendo limitarse, en estas situaciones, a señalar las irregularidades detectadas, requerir la información que estime del caso, ordenar que se adopten las acciones y medidas a que haya lugar para el restablecimiento del derecho y dar a conocer el resultado de sus investigaciones a los órganos que estime pertinentes. En este orden de consideraciones, útil resulta destacar, además, lo preceptuado en el artículo 119, inciso primero, de la ley N° 18.883, Estatuto Administrativo para Funcionarios Municipales, que señala que la sanción administrativa es independiente de la responsabilidad civil y penal y, en consecuencia, las actuaciones o resoluciones referidas a ésta, no excluyen la posibilidad de aplicar al funcionario una medida disciplinaria en razón de los mismos hechos. Siendo así, la determinación de esta Entidad Fiscalizadora, contenida en el oficio N° 3.596, de 2013, en orden a que el referido municipio instruya un procedimiento disciplinario a fin de hacer efectivas eventuales responsabilidades administrativas, debe entenderse realizada en el contexto antes anotado, es decir, como la constatación de la existencia de ciertas irregularidades de carácter administrativo que deben ser investigadas. Por lo tanto, de conformidad a lo manifestado precedentemente, atendido que el oficio cuya reconsideración se solicita fue emitido en cumplimiento de las facultades fiscalizadoras que la ley le otorga a esta Contraloría General, no cabe sino desestimar la reconsideración solicitada. Enseguida, en cuanto a lo indicado por el municipio respecto a que en el contrato de transacción nada se pactó acerca de otorgar garantías, cumple con señalar que la ley N° 19.886, de Bases sobre Contratos Administrativos de Suministro y Prestación de Servicios, establece un procedimiento administrativo conforme al cual deben tramitarse las licitaciones de los contratos a que dicho cuerpo legal se refiere, normativa a la que deben ajustarse también las municipalidades, según lo señalado por el inciso segundo del artículo 66 de la ley N° 18.695. Pues bien, el artículo 11 de la aludida ley N° 19.886, en armonía con lo dispuesto en el artículo 68, inciso primero, de su reglamento, aprobado por el decreto N° 250, de 2004, del Ministerio de Hacienda, prevé que la respectiva entidad licitante requerirá la constitución de las garantías que estime necesarias para asegurar, en lo pertinente, el fiel y oportuno cumplimiento del contrato definitivo, en la forma y por los medios que se establezcan en las bases de la licitación. Como puede advertirse, no es discrecional para la autoridad municipal requerir en sus procesos licitatorios garantías que aseguren el cumplimiento del contrato que se va a suscribir, de manera que el hecho de haber celebrado con Ideas y Proyectos. S.A., una transacción a fin de poner término a un litigio pendiente, y que, además, las obligaciones contraídas en el contrato de concesión no fueron alteradas por dicho instrumento, no libera al municipio de su deber de exigir la aludida caución. En mérito de lo expuesto, se desestima la solicitud de reconsideración del oficio N° 3.596, de 2013, de este origen, el que se ratifica en todas sus partes. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República