Dictamen N° 92033/2016

N° 92.033 Fecha: 22-XII-2016 Se ha dirigido a esta Contraloría General don Eduardo Artemio Flores Concha, concejal de la Municipalidad de Huechuraba, solicitando un pronunciamiento acerca de la supuesta aprobación irregular de la conciliación judicial celebrada con fecha 24 de agosto de 2015, entre ese municipio y la empresa constructora Dimar Limitada, en el marco de la demanda interpuesta por esta última para la resolución del contrato de construcción del edificio consistorial -con indemnización de perjuicios-, tramitada en el 21° Juzgado Civil de Santiago, causa Rol N° C-22928-2014, litigio al que se pone término a través de dicho acuerdo. Enseguida, consulta sobre la legalidad de la actuación del asesor jurídico del municipio que patrocinó la suscripción del acuerdo, pide que se investiguen las anomalías que contiene dicha conciliación y que este Órgano de Control incoe un sumario administrativo e inicie un juicio de cuentas, en atención al perjuicio al patrimonio fiscal causado por la autoridad edilicia, remitiendo los antecedentes al Consejo de Defensa del Estado. Cabe tener presente que mediante la referida conciliación, en lo que interesa, se acordó que con el objeto de poner término al juicio y dar continuidad a la ejecución del proyecto de construcción, el municipio pagaría al contratista una indemnización única y total por la suma de $ 365.810.560, y que las partes celebrarían una tercera etapa de la referida obra, suscribiendo un nuevo anexo o anexo II del contrato original. Como cuestión previa, debe indicarse que esta Entidad de Fiscalización, ante una denuncia presentada en el marco del proyecto “Construcción de Edificio Consistorial para la Municipalidad de Huechuraba”, realizó una indagatoria que dio origen a diversas observaciones que fueron puestas en conocimiento del alcalde de Huechuraba en el preinforme de observaciones N° 11, de 2014, por medio del oficio N° 32.489, de 9 de mayo de 2014, con el objeto de que formulara los alcances y precisiones que a su juicio procedieran, a cuyo término se emitió el informe de investigación especial de igual número y año, el cual fue notificado a la entidad edilicia el 10 de marzo de 2015. En dicho informe, en lo que interesa y en síntesis, en sus numerales 3) “Sobre el anexo modificatorio del contrato de construcción”; 4) “Del pago del anticipo”; y 5) “De la realización de dos contrataciones de diseño”, todos del título II “Observaciones”, del acápite “Análisis”, esta Sede de Control objetó el hecho de haberse eludido la propuesta pública, de que se solventaran anticipos en forma previa a la entrega de terreno, así como el pago de gastos generales por concepto de indemnización en favor de la empresa contratista. Además, se anunció el inicio de un sumario administrativo por parte de este Ente de Control con el fin de determinar las eventuales responsabilidades administrativas derivadas de la totalidad de las objeciones planteadas en el anotado informe de investigación especial, lo que se concretó mediante la resolución exenta N° 3.392, de 2015, de este origen. En tal contexto, y en relación con las observaciones formuladas, la Municipalidad de Huechuraba, a través del oficio ordinario N° 1201/135/2015, de 24 de junio de 2015 -referencia N° 207.925, de igual año-, solicitó la reconsideración del citado informe de Investigación Especial N° 11, de 2014, y que se dejara sin efecto el procedimiento disciplinario anunciado. Sin perjuicio de ello, como ya se dijera, en agosto de 2015, celebró un acuerdo conciliatorio, firmado por el alcalde y ratificado por el concejo, que precisamente versa sobre lo objetado en dicho informe, y en cuya virtud, se convino el pago de una indemnización a favor del contratista. Por otra parte, mediante el oficio N° 20.801, de 17 de marzo de 2016, esta Contraloría General desestimó dicha solicitud de reconsideración, por cuanto las argumentaciones expuestas por el municipio no permitían dar por subsanadas las observaciones contenidas en el informe indicado. Puntualizado lo anterior, y atendido que después de haber sido notificado ese informe, y mientras se encontraba pendiente la resolución de su solicitud de reconsideración, ese municipio suscribió la conciliación judicial sobre la que se consulta, cabe exponer las consideraciones que a continuación se exponen. En primer lugar, resulta menester señalar que, de conformidad con el artículo 6°, inciso tercero, de la ley N° 10.336 -de Organización y Atribuciones de la Contraloría General- a este Organismo de Fiscalización no le corresponde informar ni intervenir en asuntos que hayan sido sometidos al conocimiento de los tribunales de justicia, como ocurre en este caso, por cuanto, dicha conciliación judicial puso término al litigio tramitado en el 21° Juzgado Civil de Santiago (aplica criterio contenido en dictamen N° 41.974, de 2013, entre otros, de este origen). Sin perjuicio de ello, corresponde expresar que de acuerdo a la jurisprudencia de este Órgano Fiscalizador contenida, entre otros, en los dictámenes N°s 33.790, de 2000; 11.752, de 2003; y 41.974, de 2013, la sola existencia de acciones judiciales, de modo alguno enerva el ejercicio de las facultades de esta Entidad, contempladas en los artículos 98 de la Constitución Política de la República; 1° y 9°, ambos de la citada ley N° 10.336, y 51 y 52, de la ley N° 18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades, toda vez que la prohibición del artículo 6°, inciso tercero, de la anotada ley N° 10.336, únicamente concierne a la atribución para emitir dictámenes en los asuntos o materias a que él se refiere, pero no le impide cumplir las restantes funciones y potestades que el ordenamiento jurídico le ha conferido, tales como, en el caso que nos ocupa, la de efectuar investigaciones o inspecciones. Dicho lo anterior -y sin que importe emitir una opinión respecto del asunto sometido al conocimiento del tribunal antes aludido-, con el fin de precisar el asunto a la entidad edilicia, debe tenerse en cuenta que de conformidad con el artículo 65, letra h), de la ley N° 18.695, el alcalde se encuentra facultado para transigir judicial y extrajudicialmente, previo acuerdo del concejo municipal, y que la suscripción de una conciliación o un avenimiento, también debe cumplir con la exigencia anotada en el párrafo anterior (aplica criterio contenido en el dictamen N° 14.936, de 2015, de esta procedencia). Luego, ha de añadirse que el artículo 86 de ese texto legal previene, en lo que interesa, que el quórum para sesionar será la mayoría de los concejales en ejercicio y que, salvo que la ley exija uno distinto, los acuerdos del concejo se adoptarán por la mayoría absoluta de los concejales asistentes a la sesión respectiva. En ese contexto, es del caso concluir que al no exigirse en el referido artículo 65, letra h) un quórum especial para transigir, el respectivo acuerdo del concejo debe ser adoptado por la mayoría absoluta de los concejales asistentes a la sesión, lo que implica que los votos favorables deben sumar la mitad más uno del total de votos, siendo necesario precisar que el alcalde, pese a no tener la calidad de concejal, tiene derecho a voto en el concejo y, por tanto, necesariamente debe considerarse en el cómputo de dicho quórum (aplica criterio contenido en dictamen N° 68.472, de 2012, de este origen). Enseguida, aparece del punto 4.7 del texto del acuerdo, que se requería la ratificación del concejo municipal como condición esencial para su validez, debiendo presentarse ante el juzgado dentro de los 30 días siguientes al día 24 de agosto de 2015, y que además, debían acompañarse al tribunal los documentos pertinentes que así lo acreditaran, y sólo entonces el avenimiento se entendería perfeccionado y produciría todos sus efectos. Al respecto, debe hacerse presente que si bien de la documentación tenida a la vista consta que en el citado juicio rol N° C-22928-2014, del 21° Juzgado Civil de Santiago, se presentó al tribunal dicha ratificación -aprobada por 4 de 7 votos, esto es, por la mayoría absoluta de los concejales asistentes a la sesión ordinaria N° 31, de 2 de septiembre de 2015-, la jurisprudencia de este Órgano de Control contenida, entre otros, en el citado dictamen N° 14.936, de 2015, en lo pertinente ha establecido que es necesario contar con la aprobación del concejo municipal cada vez que se pretenda celebrar un convenio consistente en un equivalente jurisdiccional, y no una ratificación posterior como ocurrió en la especie. Por otra parte, es necesario indicar que según lo dispuesto en el mencionado artículo 65, letra h), de la ley N° 18.695, las entidades edilicias cuentan con atribuciones expresas para transigir judicial y extrajudicialmente, requiriendo la máxima autoridad comunal al efecto el acuerdo del órgano colegiado. Sin embargo, como lo ha precisado la jurisprudencia de este origen, ese mecanismo de solución de controversias debe necesariamente ajustarse a lo dispuesto en el artículo 2.446 del Código Civil, que prevé como uno de los elementos esenciales del contrato de transacción el que las partes se hagan mutuas concesiones y realicen sacrificios recíprocos, lo que no ocurre en la especie (aplica criterio contenido en los dictámenes N°s 6.982, y 55.225, ambos de 2011, y 63.418, de 2014, todos de este origen). En cuanto al contenido de tal acto, la jurisprudencia administrativa de esta Entidad de Control contenida en el antedicho dictamen N° 55.225, de 2011, entre otros, ha precisado que la suscripción de contratos de transacción debe tender al cumplimiento de las finalidades propias del servicio y no puede abarcar materias regladas por ley, atendido el principio de juridicidad consagrado en los artículos 6° y 7° de la Constitución Política, como ocurre en este caso, en tanto se convino en dicho acuerdo una cláusula de arbitraje, lo que contraviene asimismo el dictamen N° 54.844, de 2003, de esta Contraloría General. En consecuencia, resulta improcedente la utilización por parte de los municipios de una vía jurisdiccional, como mecanismo destinado a solucionar eventuales diferencias de opinión que tengan respecto de la interpretación de las normas que efectúe este Ente de Control en ejercicio de sus facultades -como con lo concluido en el aludido informe de Investigación Especial N° 11, de 2014-, dado que ello implicaría menoscabar gravemente las facultades que la propia Constitución Política de la República ha concedido a este Órgano Contralor (aplica criterio contenido en dictamen N° 24.245, de 2014, de esta procedencia). En relación con esto conviene recordar que según lo precisado en el dictamen N° 26.318, de 2010, de este origen, entre otros, la máxima autoridad comunal se encuentra obligada a resguardar el patrimonio municipal y a respetar el principio de probidad administrativa que, en lo pertinente, se expresa en la eficiente e idónea administración de los medios públicos y en la integridad ética y profesional del manejo de los recursos que se gestionan, atendido lo dispuesto en los artículos 3°, inciso segundo; 5°, inciso primero; y 52 y 53 de la ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado. Pues bien, en relación al tenor de los hechos descritos, y en ejercicio de sus facultades de fiscalización previstas en los citados artículos 98 de la Constitución Política; 1°, 6°, inciso primero, 21 A y 131 a 139 de la ley N° 10.336; y 51 y 52 de la ley N° 18.695, este Órgano de Control, consideró que debía investigarse la existencia de eventuales responsabilidades administrativas atendida la falta de resguardo del patrimonio municipal, originada por la falta de mutuas concesiones y sacrificios recíprocos (aplica criterio contenido en el dictamen N° 6.982, de 2011, de este origen). Conforme lo expuesto, la presentación de la especie fue puesta en conocimiento de la Unidad de Sumarios de la Fiscalía de este Organismo de Control, quien ha incorporado los hechos descritos al procedimiento disciplinario que se instruye en el referido municipio, para los efectos pertinentes. Transcríbase al señor Eduardo Artemio Flores Concha, concejal de la Municipalidad de Huechuraba, al Director de Control y al Secretario Municipal, ambos del mismo ente edilicio, al Consejo de Defensa del Estado, a la Fiscalía de Alta Complejidad Regional Metropolitana Centro Norte; y a las Unidades de Sumarios y Jurisdiccional Externa, ambas de la Fiscalía de esta Contraloría General. Saluda atentamente a Ud., Jorge Bermúdez Soto Contralor General de la República