Dictamen N° 72214/2016

N° 72.214 Fecha: 04-X-2016 Se han dirigido a esta Contraloría General las empresas Transam Comunicaciones S.A. y Will S.A., concesionarias de servicios públicos e intermedios de telecomunicaciones, solicitando un pronunciamiento acerca de la legalidad del decreto N° 2.060, de 2015, de la Municipalidad de Melipilla, que modifica la Ordenanza Local sobre Derechos Municipales por Concesiones, Permisos y Servicios, estableciendo en la letra c) del artículo 17 bis, un cobro por “revisión de expediente para la tramitación de permisos de instalación de torres de soporte de antenas y sistemas radiantes de transmisión de telecomunicaciones”, en zonas rurales, lo que estima improcedente, por lo que requiere la restitución de las sumas pagadas al efecto. Asimismo, reclama por la falta de proporcionalidad de la referida exacción, la que excede lo dispuesto por el artículo 130 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones. Expresan las recurrentes, que la sociedad Will S.A., siendo titular de una concesión de servicio público de transmisión de datos, en determinadas localidades, entre ellas, el sector rural que indica de la comuna de Melipilla, optó por atender estas a través de la empresa Transam Comunicaciones S.A., habiendo esta última presentado el respectivo aviso de instalación ante la dirección de obras, de acuerdo con el artículo 116 bis H de la Ley General de Urbanismo y Construcciones, y enterado los derechos exigidos por el municipio -ascendentes a 239 UTM-, lo que considera irregular, puesto que dicho trámite no implicaría una contraprestación por parte del órgano comunal, al no requerir de una labor de revisión y estudio, ni una posterior aprobación. Requerida al efecto, la mencionada entidad edilicia informó, en síntesis, que la fijación de derechos por concepto de “revisión de expediente” para la tramitación de permisos para la instalación de las estructuras de que se trata se ajusta a la normativa vigente, por cuanto aun en los casos en que es exigible únicamente un aviso de instalación, existe la prestación efectiva de un servicio que involucra atención ciudadana, revisión y registro de expediente, así como la comprobación del emplazamiento y cumplimiento de la preceptiva aplicable. Añade, que su actuar se aviene con lo resuelto por los tribunales de justicia en relación a la materia. Sobre el particular, cabe señalar que el artículo 40 del decreto ley N° 3.063, de 1979, establece que son derechos municipales “las prestaciones que están obligadas a pagar a las municipalidades, las personas naturales o jurídicas de derecho público o de derecho privado, que obtengan de la administración local una concesión o permiso o que reciban un servicio de las mismas, salvo exención contemplada en un texto legal expreso”. A su vez, el artículo 42, inciso primero, del mismo decreto ley, dispone que los derechos correspondientes a servicios, concesiones o permisos cuyas tasas no estén fijadas en la ley o que no se encuentren considerados específicamente en el precepto que le antecede o relativos a nuevos servicios que se creen por las municipalidades, se determinarán mediante ordenanzas locales. Por su parte, la jurisprudencia administrativa de esta Entidad Fiscalizadora contenida, entre otros, en el dictamen N° 42.842, de 2015, ha precisado que de la normativa que rige la materia, es posible colegir que para que sea procedente el cobro de tales derechos, debe existir una contraprestación por parte del municipio, por lo que solo si este otorga un permiso, concesión o servicio, nace un crédito a su favor que debe ser satisfecho por la persona natural o jurídica que se beneficie al efecto. Pues bien, en la especie, por medio del decreto N° 2.060, de 2015, la Municipalidad de Melipilla modificó la referida ordenanza local, incorporando el artículo 17 bis, que prevé el pago de derechos por concepto de “Revisión de expediente para tramitación de permisos para instalación de torres de soporte de antenas y sistemas radiantes de transmisión de telecomunicaciones”, distinguiendo el valor de aquellos según se trate de: a) “Bien Nacional de Uso Público Zona Urbana: 358 UTM”, b) “Bienes Privados Sector Urbano: 478 UTM”, y c) “Zona Rural: 239 UTM”. Establecido lo anterior, es menester anotar que la ley N° 20.599, que regula la instalación de antenas emisoras y transmisoras de servicios de telecomunicaciones, introdujo al respecto diversas modificaciones a la Ley General de Urbanismo y Construcciones. Así, los artículos 116 bis F y 116 bis G, disponen que toda torre de soporte de antenas y sistemas radiantes de transmisión de telecomunicaciones que cumplan con las condiciones previstas en dichos preceptos, incluidos en ellos sus antenas y sistemas radiantes, requerirá permiso de instalación de la dirección de obras municipales respectiva, el cual se otorgará en los términos que en ellos se contempla. A su turno, el artículo 116 bis H preceptúa, en lo que interesa, que el emplazamiento de las estructuras en comento en zonas rurales, requerirán de aviso de instalación a la dirección de obras municipales conforme a los requisitos establecidos en la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones. Como se advierte, el aviso de instalación de antenas de telecomunicaciones, cuando es exigible conforme a la normativa reseñada, implica para la dirección de obras municipales respectiva, únicamente, el deber de recibir dicha comunicación, sin que se aprecie la existencia de alguna labor específica asociada a tal recepción, toda vez que, en situaciones como la analizada, no corresponde a aquella autorizar el emplazamiento de los artefactos de que se trata, de modo que, no existiendo contraprestación por parte del ente edilicio en tal evento, resulta improcedente el establecimiento de derechos municipales por la “revisión de expedientes” de avisos de instalación de estructuras en zonas rurales, como precisamente acontece en el caso reclamado por el recurrente (aplica criterio contenido en los dictámenes N°s. 76.879 y 80.659, ambos de 2011). A mayor abundamiento, se debe anotar que las acciones a que alude el municipio como fundamento del cobro en cuestión -verificación del emplazamiento de las instalaciones en comento y del cumplimiento de la normativa aplicable-, constituyen actuaciones que se enmarcan en el ejercicio de las potestades de fiscalización que corresponden a los entes edilicios en relación a la materia -acorde con lo dispuesto en los artículos 3°, letra e), y 24, letra a), de la ley N° 18.695-, sin que, por ende, proceda considerarlas “servicios” que habiliten para exigir el pago de las señaladas exacciones (aplica criterio contenido en los dictámenes N°s. 44.748, de 2013, y 70.127, de 2014). Por consiguiente, cabe concluir que la Municipalidad de Melipilla no se ajustó a derecho al establecer el anotado gravamen en el artículo 17 bis, letra c), de la mencionada ordenanza local, razón por la cual deberá adecuar el texto del cuestionado precepto, y reintegrar los dineros percibidos indebidamente por dicho concepto, informando de aquello a la Unidad de Seguimiento de la División de Municipalidades de este Organismo Contralor, en el plazo de 60 días hábiles, contado desde la recepción del presente oficio. Por otra parte, en cuanto al fallo judicial a que alude la entidad edilicia y que avalaría el cobro de los derechos de que se trata, es procedente recordar que las sentencias de los tribunales, acorde con el inciso segundo del artículo 3° del Código Civil, solo producen efectos relativos, no teniendo fuerza obligatoria sino respecto de las causas en que actualmente se pronunciaren, por lo que si en ellas se resuelve un asunto en forma diversa a lo sostenido por la jurisprudencia de la Contraloría General, esta se mantiene vigente para aquellos a quienes no aprovecha tal decisión (aplica criterio contenido en el dictamen N° 43.208, de 2016). Enseguida, en lo relativo a la falta de proporcionalidad de los derechos establecidos en la aludida letra c) de la disposición en comento, es del caso anotar que dada la conclusión expuesta precedentemente, resulta inoficioso emitir un pronunciamiento al respecto. Sin perjuicio de lo anterior, se ha estimado necesario referirse a los gravámenes previstos en las letras a) y b) del artículo 17 bis de la indicada ordenanza local, cuyos valores, de acuerdo a lo que sostiene el recurrente, exceden del monto establecido en el número 3° de la tabla contenida en el artículo 130 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones, que dispone que los derechos municipales a cancelar por los permisos que detalla no constituyen impuesto, “sino el cobro correspondiente al ejercicio de una labor de revisión, inspección y recepción”, y que los concernientes a “Permiso de instalación de torre de soporte de antenas y sistemas radiantes de transmisión de telecomunicaciones” equivalen al 5% del presupuesto de la instalación”. Al respecto, es del caso precisar que este Órgano de Control entiende que el comentado precepto local ha pretendido regular aquellos derechos municipales que corresponde pagar, por el otorgamiento del señalado permiso de instalación , de conformidad con lo dispuesto en los artículos 116 bis F, 116 bis G y 130 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones, y no establecer una exacción diversa, únicamente, por concepto “revisión de expediente”, lo que resultaría improcedente, atendido que el gravamen previsto en la última de las normas citadas, comprende la tarea de revisión, inspección y recepción realizada por el municipio (aplica criterio contenido en los dictámenes N°s. 25.143, de 2007, y 62.270, de 2013). Luego, cabe hacer presente que el artículo 41 del decreto ley N° 3.063, de 1979, enumera algunos de los servicios, concesiones o permisos por los cuales los municipios están facultados para cobrar derechos, incluyendo, en su N° 1, los que se prestan u otorgan a través de la unidad a cargo de obras municipales, relativos a urbanización y construcción, y que se regulan, en cuanto a su naturaleza y monto de las prestaciones exigibles, por la ley general del ramo -en este caso, por el referido artículo 130 de esa normativa-, su ordenanza general y las ordenanzas locales. Añade ese numeral, que “Las tasas de los derechos establecidas en el primero de los textos citados son las máximas que pueden cobrarse pudiendo las municipalidades rebajarlas”. De lo expuesto, se advierte que el citado decreto ley N° 3.063, de 1979, es categórico al determinar que los montos que cobren las municipalidades, entre otros, por los servicios que presten en el área de urbanización y construcción, son los regulados por la anotada Ley General de Urbanismo y Construcciones, la cual, en lo que importa, fija el equivalente 5 % del presupuesto de la instalación. En consecuencia, la autoridad edilicia deberá disponer la modificación de la mencionada ordenanza local, en los términos expuestos, de lo que deberá informar en la forma previamente indicada (aplica criterio contenido en el dictamen N° 38.626, de 2013). Transcríbase a los interesados, y a la Unidad de Seguimiento de la División de Municipalidades de esta Contraloría General. Saluda atentamente a Ud. Jorge Bermúdez Soto Contralor General de la República