Dictamen N° 510609/2024

N° E510609 Fecha: 09-VII-2024 Esta Contraloría General, en virtud de sus facultades constitucionales y legales, ha estimado pertinente impartir instrucciones en relación con eventos de diverso tipo, tales como festivales, conciertos, vendimias, carnavales, entre otros eventos culturales y de esparcimiento, organizados por las municipalidades. I. Aspectos generales. En primer término, se debe considerar que, acorde a lo preceptuado en el artículo 1°, inciso segundo, de la ley N° 18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades, estas son corporaciones autónomas de derecho público, con personalidad jurídica y patrimonio propios, cuya finalidad es satisfacer las necesidades de la comunidad local y asegurar su participación en el progreso económico, social y cultural de las respectivas comunas. Asimismo, cabe señalar que la letra c) del artículo 5° de la referida ley N° 18.695, prevé que corresponde a las entidades edilicias la administración de los bienes municipales y nacionales de uso público, incluido su subsuelo, existentes en la comuna. En relación con lo anterior, la jurisprudencia administrativa de esta Contraloría General contenida, entre otros, en el dictamen N° 27.930, de 2018, ha precisado que de acuerdo con las normas que regulan la administración de los bienes del Estado, éstos solo pueden emplearse para el logro de los fines del órgano público al que pertenezcan o se encuentren afectos o, de manera excepcional y en casos calificados, en otros de interés general, aunque no sean los específicos de la respectiva entidad, siempre que su uso no entorpezca la marcha normal de ésta o signifique un menoscabo de la afectación principal de aquellos. Luego, el artículo 4°, letras a), e) y l) de la citada ley N° 18.695, señala que las municipalidades, en el ámbito de su territorio, podrán desarrollar funciones relacionadas con la cultura, la recreación y actividades de interés común en el ámbito local. De lo expuesto, se deduce que los eventos de que se trata se encuentran contemplados entre las funciones que le competen al municipio, y en su ejecución pueden ser utilizados bienes municipales y nacionales de uso público, pero siempre que su uso no entorpezca la marcha normal de las entidades edilicias o signifiquen un menoscabo de la afectación principal de aquellos; y, solo en la medida que se enmarquen en los fines del municipio o, excepcionalmente, en casos calificados, en otros fines de interés general. II. Sobre gastos de publicidad y difusión. Sobre el particular, es dable señalar que el artículo 3° de la ley N° 19.896 dispone, en lo que interesa, que los órganos y servicios públicos que integran la Administración del Estado no podrán incurrir en otros gastos por concepto de publicidad y difusión que los necesarios para el cumplimiento de sus funciones, y los que tengan por objeto informar a los usuarios acerca de la forma de acceder a las prestaciones que otorgan; como asimismo, aquellos necesarios para el adecuado desarrollo de procesos de contratación; de acceso, comunicación o concursabilidad de beneficios o prestaciones sociales y, en general, aquellos gastos que, debido a su naturaleza, resulten impostergables para la gestión eficaz de los mismos organismos (aplica dictamen N° 7.810, de 2018). Al respecto, la jurisprudencia administrativa de este Órgano de Control, contenida, entre otros, en los dictámenes N°s. 84.878, de 2013, y 82.316, de 2014, ha precisado que en materia de difusión y publicidad, el rol de las entidades edilicias está condicionado a que con ello se cumplan tareas propiamente municipales, de manera que pueden utilizar los diversos medios de comunicación solo para dar a conocer a la colectividad los hechos o acciones directamente relacionados con el cumplimiento de los fines y con su quehacer propio, como la realización de actividades culturales, artísticas, deportivas u otras, que resulte necesario e imprescindible difundir. En este contexto, cabe recordar que no resulta procedente que se incorpore la imagen de la autoridad edilicia como una práctica asociada a la difusión de las actividades municipales, toda vez que ello implica una infracción a las normas relativas al empleo de recursos del organismo en beneficio personal o para fines ajenos a los institucionales, generándose responsabilidad civil para esa autoridad, que se hace efectiva mediante el correspondiente juicio de cuentas (aplica dictámenes Nºs. 1.979, de 2012, y 58.415, de 2013). Así, tratándose de eventos que no se encuentran jurídicamente justificados, no resulta admisible, por lo tanto, el gasto en publicidad y difusión de los mismos. III. Sobre la actividad política en el marco de los eventos culturales. En este punto, es menester tener presente que los órganos del Estado y sus funcionarios deben someter su actuar a la Constitución y a las normas dictadas conforme a ella, encontrándose sujetos a los principios de juridicidad y probidad, que les imponen cumplir honesta, fiel y esmeradamente, dentro de sus competencias, las tareas propias de sus funciones. Lo anterior, a fin de atender en forma eficiente las necesidades públicas a su cargo, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 6º, 7º y 8° de la Carta Fundamental y 2º, 3º, 5º, 7º y 13 de la ley Nº 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado. Por su parte, el artículo 19 de la ley N°18.575, en armonía con lo dispuesto en el artículo 82, letra h), de la ley N°18.883, sobre Estatuto Administrativo para Funcionarios Municipales, establece que los funcionarios públicos se encuentran impedidos de realizar cualquier actividad política dentro de la Administración del Estado o usar su autoridad, cargo o bienes de la municipalidad para fines ajenos a sus funciones. Dicha prohibición tiene por finalidad evitar que se vulnere el principio de probidad administrativa, considerando, especialmente, que entre las conductas que lo contravienen están las contempladas en los N°s. 3 y 4 del artículo 62 de la citada ley N° 18.575, consistentes, en lo que interesa, en emplear, bajo cualquier forma, bienes del organismo, en provecho propio o de terceros, y utilizar recursos de éste, en beneficio propio o para fines ajenos a los institucionales. Conforme a lo expuesto, de acuerdo con el dictamen N° E208180, de 2022, de este origen, si las autoridades competentes, ajustándose a los requisitos que la ley respectiva establezca, ponderan la facilitación de inmuebles, con o sin previo pago por su uso, esta debe necesariamente arbitrarse en condiciones igualitarias en términos de montos, horarios, días y términos de uso, sin discriminación de ninguna especie respecto de todos quienes lo requieran. Lo anterior, a fin de no incurrir en una distinción arbitraria que atente contra la igualdad de trato que las autoridades y funcionarios públicos deben otorgar a todos los sectores políticos, exigiendo, asimismo, las garantías o compromisos que sean pertinentes, conforme a la naturaleza del bien o espacio de que se trate, a fin de velar por el debido cuidado de los mismos. IV. Sobre el contenido de los eventos culturales. Como cuestión previa, es dable anotar que, en cuanto a la celebración de determinados eventos, tales como el día de la mujer, del niño, del padre y de la madre, entre otras, los dictámenes N°s. 72.590, de 2009, y 49.888, de 2013, han sostenido, por una parte, que estas no constituyen festividades que, en sí, sean propiamente municipales ni tengan directa relación con los fines de las entidades edilicias y, por otra, que no corresponde disponer e imputar gastos que tengan como único objeto la celebración de aquellas, toda vez que se trata de actividades en favor de solo una parte de la comunidad. Añaden esos pronunciamientos que, en todo caso, nada impide que las municipalidades puedan realizar, a nivel comunal, actividades comprendidas en alguna función propiamente municipal, como son, entre otras, las acciones culturales, recreativas o deportivas, en tanto ellas sean dirigidas a toda la comunidad, e imputarlas al ítem de gastos que corresponda, según la naturaleza de éstos. Aclarado lo anterior, y en lo que concierne al contenido de las actividades que las entidades edilicias ejecuten en el aludido marco normativo y jurisprudencial, debe recordarse que el artículo 19 N° 12 de la Constitución Política prevé, en su inciso primero, que “La libertad de emitir opinión y la de informar, sin censura previa, en cualquier forma y por cualquier medio, sin perjuicio de responder de los delitos y abusos que se cometan en el ejercicio de estas libertades, en conformidad a la ley, la que deberá ser de quórum calificado”. En tal contexto, cabe indicar que el artículo 31 de la ley N° 19.733, sobre libertades de opinión e información y ejercicio del periodismo, establece sanciones de multa para quien realizare publicaciones o transmisiones destinadas a promover odio u hostilidad respecto de personas o colectividades en razón de su raza, sexo, religión o nacionalidad. Luego, la ley N° 20.609, que establece medidas contra la discriminación, dispone en su artículo 1°, inciso segundo, que corresponderá a cada uno de los órganos de la Administración del Estado, dentro del ámbito de su competencia, elaborar e implementar las políticas destinadas a garantizar a toda persona, sin discriminación arbitraria, el goce y ejercicio de sus derechos y libertades reconocidos por la Constitución Política, las leyes y los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes. En relación con lo anterior, es menester señalar que el principio de probidad administrativa, consagrado en el artículo 8° de la Carta Fundamental, obliga a las autoridades y funcionarios a observar una conducta funcionaria intachable y un desempeño honesto y leal de la función o cargo, con preeminencia del interés general sobre el particular, conforme se precisa en el artículo 52 de la ley N° 18.575. A su vez, el artículo 53 del último texto legal mencionado, consigna que el principio en análisis se expresa, entre otras conductas, “en el recto y correcto ejercicio del poder público por parte de las autoridades administrativas”, “en la rectitud de ejecución de las normas, planes, programas y acciones” y “en la integridad ética y profesional de la administración de los recursos públicos que se gestionan”. En ese orden de ideas, el dictamen N°33.207, de 2019, sostiene que el referido principio de probidad, en relación con las apuntadas leyes N°s 19.733 y 20.609, impone a todo aquel que desempeña una función pública la obligación de abstenerse de promover mensajes que inciten al odio u hostilidad hacia otras personas, ya sea dentro o fuera de su jornada de trabajo. Ello, es sin perjuicio de la libertad de emitir opinión y la de informar que pueden ejercer los funcionarios públicos como todo ciudadano, de acuerdo con el citado artículo 19 N° 12 de la Constitución Política, que conlleva, por cierto, la posibilidad de “responder de los delitos y abusos que se cometan en el ejercicio de estas libertades”. Así, los municipios y demás entidades públicas, en el marco de los eventos culturales y de esparcimiento que lleven a cabo en cumplimiento de sus funciones, deberán adoptar todas las medidas necesarias para que las presentaciones y espectáculos incluidos en ellos no promuevan mensajes que inciten al odio u hostilidad hacia personas en razón de su sexo, religión, nacionalidad, orientación sexual y discapacidad, entre otros. Del mismo modo, las autoridades y funcionarios deben implementar las acciones idóneas para precaver y evitar que en dichas actividades culturales o de esparcimiento -especialmente aquellas financiadas con recursos públicos-, se incluya o permita el fomento o promoción de mensajes contrarios a las garantías previstas en la Constitución, las leyes y los tratados internacionales ratificados por Chile, especialmente aquellos que inciten a atentar contra la vida o la integridad física; que afecten la dignidad de las personas; que vulneren los derechos de los niños, niñas y adolescentes -como ocurre, por ejemplo, con la pornografía infantil-; que incentiven, promuevan o publiciten actividades calificadas como infracciones o delitos por nuestra legislación -tales como el tráfico de drogas, el porte o uso ilegal de armas, la asociación ilícita o la trata de personas-; u otras actividades que pudieren afectar el orden público, los bienes públicos y la seguridad interior y exterior de la Nación. En tales condiciones, e independientemente de la responsabilidad penal que pudiere afectar a quienes incurran en hechos que pudieran ser constitutivos de delitos o abusos en el ejercicio de la libertad de emitir opinión y la de informar, debe recordarse que la vulneración del principio de probidad genera responsabilidad administrativa respecto de las autoridades y funcionarios involucrados, y su transgresión grave acarrea la destitución del infractor, conforme lo mandatan los artículos 58, letra g), y 123, inciso segundo, de la ley N° 18.883. V. Eventos televisados organizados por municipios. En relación con este aspecto, cabe hacer presente la ley N° 18.838, que Crea el Consejo Nacional de Televisión (CNTV) en su artículo 1°, incisos primero y tercero, preceptúa que el Consejo tiene por misión velar por el correcto funcionamiento de todos los servicios de televisión, que operan u operen a futuro en el territorio nacional, para lo cual tendrá la supervigilancia y fiscalización del contenido de las emisiones que a través de ellos se efectúen, salvo en materias técnicas normadas y supervisadas por la Subsecretaría de Telecomunicaciones. En este sentido, los incisos cuarto, quinto y sexto del apuntado artículo 1° precisan que la expresión “correcto funcionamiento” incluye el respeto permanente por “la democracia, la paz, el pluralismo, el desarrollo regional, el medio ambiente, la familia, la formación espiritual e intelectual de la niñez y la juventud, los pueblos originarios, la dignidad humana y su expresión en la igualdad de derechos y trato entre hombres y mujeres, así como el de todos los derechos fundamentales”; además, comprende “la especial protección contra la divulgación de imágenes y situaciones que presenten a mujeres, niñas o grupos de mujeres o niñas de forma estereotipada o que, de cualquier manera, normalice situaciones de violencia de género”; y el “respeto a la diversidad social, cultural, étnica, política, religiosa, de género, de orientación sexual e identidad de género”. A su vez, según lo previsto en el artículo 12, letra a), de la ley N° 18.838, corresponde al CNTV velar porque “los servicios de radiodifusión televisiva de libre recepción” se ajusten al “correcto funcionamiento” que establece el citado artículo 1° de la mencionada ley. En este contexto, cabe puntualizar que de acuerdo con los artículos 40 bis y 46 de la ley N° 18.838, compete al CNTV conocer de las denuncias que se formulen en contra de los concesionarios de los servicios de televisión por infracciones, entre otras, al citado artículo 1°, pudiendo, de ser procedente, aplicar el procedimiento sancionatorio previsto en el artículo 34 del mismo ordenamiento o, de lo contrario, declarar improcedente la denuncia y ordenar su archivo. Lo anterior, es sin perjuicio de las facultades que corresponden a esta Entidad Contralora, para perseguir tanto la responsabilidad administrativa como la patrimonial o civil, que pudiere derivarse de las infracciones normativas y de los gastos improcedentes en que incurran las autoridades o funcionarios por el incumplimiento de las disposiciones y jurisprudencia precitadas, o de este instructivo. En consecuencia, se instruye a todas las jefaturas de las municipalidades, para que, en el marco de sus deberes de control jerárquico respecto de sus subalternos, adopten todas las medidas necesarias a fin de que se dé íntegro cumplimiento a lo señalado y a objeto de que aseguren la debida y oportuna publicidad de las presentes instrucciones, todo lo cual será fiscalizado por esta Contraloría General. Saluda atentamente a Ud., Dorothy Pérez Gutiérrez Contralora General de la República (S)