Dictamen N° 523936/2024

Nº E523936 Fecha: 06-VIII-2024 Con ocasión de la entrada en vigencia de la ley N° 21.643, también denominada Ley Karin -que establece diversas medidas en materia de prevención, investigación y sanción del acoso sexual, laboral o violencia en el trabajo-, esta Contraloría General, en uso de sus atribuciones constitucionales y legales, ha estimado necesario impartir las siguientes instrucciones respecto de su aplicación y alcance para los organismos públicos cuyo personal se rija por el Código del Trabajo -en adelante, también los servicios u organismos-, complementarias a las contenidas en el dictamen N° E516610, de 2024, de este origen, relativas a las modificaciones que la misma ley introdujo en las leyes Nos 18.575, 18.834 y 18.883. I. Aspectos generales De manera inicial, corresponde recordar que aquellas modificaciones que la Ley Karin introdujo a la ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases de la Administración General del Estado, en el sentido de incorporar nuevos principios rectores de los sumarios e investigaciones sumarias; la obligación de contar con un protocolo de prevención de la violencia en el trabajo, el acoso laboral y sexual; una ampliación de la regulación del principio de probidad administrativa; y la aplicación de ciertos preceptos estatutarios, entre otros aspectos, resultan plenamente aplicables a los organismos a los que se dirigen las presentes instrucciones, de modo que es válido para estos efectos lo dicho sobre las modificaciones a la ley N° 18.575 en el apartado II del instructivo contenido en el dictamen N° E516610, de 2024. Enseguida, debe relevarse que el presente instructivo tiene por objeto realizar un análisis de las modificaciones que la ley N° 21.643 introdujo en el Código del Trabajo, como la efectuada a la definición de acoso laboral y otras referidas, en lo que interesa, a la obligación de incorporar en el reglamento interno un protocolo de prevención del acoso sexual, laboral y violencia en el trabajo, a la investigación del acoso y la violencia, relacionadas con la denuncia de esas conductas, las medidas de resguardo que deben adoptarse respecto de los involucrados en ésta y las formas de llevar la investigación, entre otras, destacando igualmente algunos aspectos de dicha legislación, y que, asimismo, constituyen una novedad en relación con el actual régimen legal aplicable a los servicios. Por otra parte, es útil aclarar que el ámbito de aplicación del decreto N° 21, de 2024, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social, que aprueba el Reglamento que establece las directrices a las cuales deberán ajustarse los procedimientos de investigación de acoso sexual, laboral o de violencia en el trabajo, está restringido al sector privado, por lo que no se aplica en la Administración del Estado. II. Consideraciones relativas a las modificaciones al Código del Trabajo sobre la denuncia de acoso sexual, laboral y violencia en el trabajo En primer término, debe tenerse en cuenta que lo expresado en el apartado V del instructivo contenido en el dictamen N° E516610, de 2024, sobre necesidad de identificación del denunciante y de activación previa de los protocolos internos, y el carácter de falta a la probidad de las denuncias falsas, resulta aplicable a los servicios cuyos funcionarios se rigen por el Código del Trabajo. En este orden de ideas, resulta necesario reiterar lo señalado en el apartado II del citado instructivo, en cuanto a que por expresa disposición del nuevo artículo 14 de la ley N° 18.575, en los procedimientos de investigación de acoso sexual o laboral son aplicables los artículos 90 A y 90 B de la ley N° 18.834, disposiciones que establecen, en síntesis, los requisitos que deben reunir las denuncias y las exigencias para que procedan los derechos que se contemplan para las personas denunciantes, regulación que por contenerse en el Título I “Normas generales” del primero de aquellos textos legales, es aplicable a los organismos cuyos servidores se rigen por el Código del Trabajo. Al respecto, cabe aclarar que las exigencias y derechos establecidos en el aludido artículo 90 B se aplicarán en la medida que no sean contrarios a lo establecido en la ley N° 21.643, por lo que deberán armonizarse con sus disposiciones. Así, a modo de ejemplo, siempre podrán presentarse denuncias de acoso de manera verbal, o bien, la reserva de identidad solo procederá si las características o la naturaleza de la denuncia lo permiten, conclusión que también es válida para el caso de los servicios a los que se dirige el mencionado instructivo. Asimismo, debe recordarse que las denuncias de acoso y violencia que se reciban en esta Contraloría General, serán atendidas de acuerdo a las facultades constitucionales y legales que la ley le otorga, las que se ejercerán de manera fundada, considerando especialmente lo previsto en el artículo 8° de la resolución exenta N° 922, de 2023, de este origen, como se expresó en el apartado V del citado instructivo contenido en el dictamen N° E516610, de 2024. Puntualizado lo anterior, resulta útil destacar que el artículo 211-B bis del Código del Trabajo introduce, como se adelantó, la posibilidad de que las denuncias de acoso y violencia se realicen de manera verbal, debiendo quien las reciba levantar un acta -la que será firmada por la persona denunciante-, y, además, entregarle una copia de esta. En este punto conviene anotar que, para satisfacer el principio de confidencialidad, las denuncias verbales deberán ser recibidas en espacios físicos adecuados que resguarden la privacidad de la persona denunciante. Conviene agregar que solo podrá desestimarse una denuncia de acoso sexual o laboral mediante una resolución fundada, que deberá ser notificada a la persona denunciante a fin de que pueda ejercer el derecho a reclamo previsto en el artículo 160 de la ley N° 18.834, el que resulta procedente para los servidores regidos por el Código del Trabajo, de acuerdo con lo señalado en los dictámenes Nos E318987 y E364680, de 2023, de este origen. III. Consideraciones relativas a las modificaciones al Código del Trabajo sobre las medidas de resguardo que se pueden adoptar frente a una denuncia de acoso sexual, laboral y violencia en el trabajo En armonía con lo dispuesto en el artículo 211-B bis del Código del Trabajo, una vez que la autoridad determine dar curso a una denuncia, esta deberá adoptar de manera inmediata las medidas de resguardo necesarias respecto de los involucrados. Ello, a diferencia de lo dispuesto en las leyes Nos 18.834 y 18.883, que entregan dicha facultad al fiscal del pertinente sumario. Lo anterior, como indica dicho precepto, debe realizarse considerando la gravedad de los hechos imputados, la seguridad de la persona denunciante y las posibilidades derivadas de las condiciones de trabajo, debiendo agregarse que, por tratarse de organismos que integran la Administración del Estado, deberán tenerse presentes también los principios de eficiencia, eficacia y continuidad de la función pública. El artículo 211-B bis del Código del Trabajo previene que, entre otras medidas que se considerarán, se encuentran la separación de los espacios físicos y la redistribución del tiempo de la jornada. En este contexto, además, se podrá procurar que se eviten o adecúen las interacciones entre la persona denunciada y la afectada según las circunstancias del caso, la destinación a otra dependencia, el cambio de las funciones que se desempeñen, la designación en comisión de servicio o cometido funcionario y la autorización para teletrabajar, medidas que podrán tomarse también respecto de los involucrados en la denuncia que sean funcionarios de las instituciones a las que fue dirigido el instructivo contenido en el dictamen N° E516610, de 2024. Cabe consignar que las medidas de resguardo que se adopten por el servicio podrán ser revisadas, a fin de ser incrementadas, atenuadas o modificadas, de oficio o a instancias de la persona denunciada o denunciante, con el fin de resguardar eficazmente la vida y la salud de los involucrados. Si fueron ordenadas por esta Entidad de Control en el marco de la investigación que pueda incoar, también podrá solicitarse su revisión por el servicio. Lo anterior, también aplica a lo resuelto en el referido instructivo. En todo caso, las medidas se encontrarán vigentes por el tiempo que dure la investigación y hasta que ésta se encuentre afinada. Adicionalmente, y conforme al citado artículo 211 B bis del Código del Trabajo, se considerará proporcionar a la persona denunciante atención psicológica temprana, a través de los programas que dispone el organismo administrador respectivo de la ley N° 16.744. En relación con la última medida señalada, es necesario precisar que respecto del personal de la Administración del Estado al que no se le aplica la ley N° 16.744, la atención psicológica temprana deberá ser dispuesta directamente por aquellos servicios o dependencias que, en razón de su naturaleza y regulación legal, administran y/o entregan las prestaciones de salud por accidentes del trabajo y enfermedades profesionales a sus beneficiarios, tales como la Dirección de Previsión de Carabineros y su hospital y centros de salud, la Caja de Previsión de la Defensa Nacional y su red de salud o los hospitales institucionales de las Fuerzas Armadas y de Carabineros de Chile. En ese sentido, aquellas instituciones o dependencias deberán disponer que se otorgue la atención psicológica del modo previsto en la ley N° 21.643, esto es, de manera temprana, lo que implica que ello sea realizado oportunamente. Para tal fin, se deberán adoptar procedimientos especiales que cumplan con la oportunidad y finalidad que persigue dicha norma, esto es, otorgar contención emocional y acompañamiento terapéutico inicial frente a hechos de acoso sexual o laboral o violencia en el trabajo. Finalmente, cumple con hacer presente que lo indicado en los dos párrafos precedentes aplica a lo resuelto en el instructivo contenido en el dictamen N° E516610, de 2024. IV. Consideraciones respecto a las modificaciones al Código del Trabajo sobre la investigación y sanción del acoso sexual, laboral y violencia en el trabajo Al respecto, debe recordarse que en los dictámenes Nos 68.295, de 2016; 17.882, de 2017 y E414599, de 2023, de este origen, entre otros, se ha señalado que tratándose de funcionarios regidos por el Código del Trabajo, la responsabilidad administrativa debe ser determinada a través de una breve investigación, en la que se compruebe fehacientemente la existencia de la falta, procedimiento que, si bien no requiere sujetarse a reglas rígidas de tramitación, tiene que asegurar el derecho a un debido proceso, la cual, en armonía con lo señalado en el artículo 211-C del Código del Trabajo, deberá concluirse en el plazo de treinta días. Además, la mencionada jurisprudencia ha estimado que para resguardar el principio del debido proceso basta que se acredite la ocurrencia de los hechos que configuran la falta; se oiga al afectado, dándosele la oportunidad de defenderse; y se le notifique la sanción, añadiendo que ello no obsta a la realización de un sumario administrativo regido por las leyes Nos 18.834 o 18.883 -según corresponda-, por cuanto esos textos legales contienen las reglas necesarias para cautelar el anotado principio y asegurar la adecuada defensa de los inculpados. Precisado lo anterior, debe manifestarse que la tramitación de las breves investigaciones deberá adecuarse a lo previsto en el nuevo artículo 211-C del Código del Trabajo, en el sentido que deben ser llevadas en estricta reserva, garantizar que ambas partes sean oídas y puedan fundamentar sus dichos, junto con el hecho de que en ellas se designe como investigador preferentemente a un servidor que cuente con formación en materias de acoso, género o derechos fundamentales. Por otra parte, se ha estimado necesario señalar que en las breves investigaciones deberán reconocerse a la víctima y a las otras partes, idénticas garantías y derechos que los otorgados a aquellas en los procedimientos disciplinarios de las leyes Nos 18.834 y 18.883, interpretación que se aviene con el espíritu de la Ley Karin y con el principio de igualdad ante la ley, consagrado en el artículo 19, N° 2, de la Constitución Política. Un entendimiento distinto podría llevar a concluir, por ejemplo, que las personas funcionarias que integren un servicio sujetas al Código del Trabajo tendrían menos derechos y garantías en materia de investigación del acoso sexual y laboral, que aquellos servidores pertenecientes al mismo organismo, pero regidos por alguno de los mencionados estatutos administrativos. En consecuencia, en las investigaciones instruidas para determinar la responsabilidad administrativa a raíz de este tipo de denuncias, las víctimas y las personas afectadas por acoso laboral o sexual tendrán derecho a aportar antecedentes a la investigación, a conocer su contenido desde la formulación de cargos y a ser notificadas e interponer recursos en contra de los actos administrativos, en los mismos términos que el inculpado. De igual modo, el sobreseimiento, la absolución o la aplicación de una sanción disciplinaria y las demás medidas dispuestas, deben ser notificadas a la persona denunciada y a la denunciante, una vez afinada la investigación y antes o conjuntamente con su remisión a este Ente Contralor -según se expresa en el párrafo siguiente-, a fin de que aquellas puedan ejercer el derecho a reclamo previsto en el artículo 160 de la ley N° 18.834. En este punto, conviene agregar que, una vez afinada la breve investigación, deberá ser enviada a esta Entidad de Control para su pronunciamiento, en armonía con lo establecido en el artículo 211-C del Código del Trabajo, trámite que no corresponde a la toma de razón. Ello, por cierto, sin perjuicio de lo que se pueda resolver a futuro de acuerdo con lo establecido en el artículo 10 de la ley N° 10.336, de organización y atribuciones de esta Contraloría General. Luego, de acuerdo con lo indicado en su artículo 211-E, una vez que la Contraloría General emita su pronunciamiento y lo comunique al servicio, este deberá disponer y aplicar las medidas y/o sanciones que correspondan, dentro de los siguientes quince días, contados desde su recepción, e informar aquellas tanto a la persona denunciante como a la denunciada en el mismo plazo. Finalmente, debe hacerse presente que al comentado pronunciamiento que se realice por este Organismo Fiscalizador no se le aplicará la regulación prevista en el inciso tercero del artículo 211-C del Código del Trabajo, en cuanto indica que si la Inspección del Trabajo no se pronuncia sobre la investigación y sus conclusiones en el plazo que allí se señala se considerarán válidas las conclusiones del informe. Lo anterior, dado que las breves investigaciones realizadas por los organismos públicos se afinan mediante un acto de un servicio de la Administración del Estado cuya legalidad fiscaliza esta Contraloría General en términos amplios -de acuerdo a sus facultades legales y constitucionales-, y una pura y simple aplicación de dicha norma podría terminar validando un procedimiento disciplinario que desestime o acoja una denuncia que, conforme a sus antecedentes, tenía mérito para una decisión distinta. V. Consideraciones respecto a las modificaciones al Código del Trabajo relativas a los reglamentos internos Sobre el particular, cabe anotar que según lo dispuesto en el nuevo párrafo primero del numeral 12 del artículo 154 del Código del Trabajo, los organismos que tengan personal regido por el citado código deberán modificar su reglamento interno de orden, higiene y seguridad para incorporar en aquel un protocolo de prevención del acoso sexual, laboral y violencia en el trabajo. Luego, en armonía con lo establecido en el inciso tercero de su artículo 153, dicho reglamento debe ser remitido a esta Contraloría General para su conocimiento -de acuerdo con lo señalado en los dictámenes Nos 47.949, de 2006 y E370745, de 2023, de este origen-, dentro del plazo de cinco días. Por otra parte, es útil manifestar que con relación a los protocolos en comento resultan aplicables las consideraciones expuestas en esa materia en el apartado IV del instructivo contenido en el dictamen N° E516610, de 2024. Asimismo, los servicios deberán, a la brevedad, poner en conocimiento de sus servidores las modificaciones que realicen a su reglamento interno en virtud de lo expresado, en la forma dispuesta en el artículo 156 del indicado código. Finalmente, debe relevarse que tanto el personal como las respectivas asociaciones de funcionarios podrán impugnar ante este Órgano Fiscalizador las disposiciones del protocolo incorporadas en el aludido reglamento, lo que se ajusta al criterio contenido en los dictámenes Nos 45.411, de 2009 y 25.563, de 2019, de este origen, entre otros, debiendo añadirse que el mismo derecho a impugnación debe entenderse comprendido en el mencionado instructivo, pero referido directamente al protocolo en cuestión. VI. Entrada en vigencia y aplicación de la ley Como cuestión previa, conviene recordar que, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo primero transitorio de la Ley Karin, esta entró en vigencia el 1 de agosto de este año, siendo dable volver a destacar que su artículo segundo transitorio dispone que los procesos o investigaciones sobre acoso sexual, laboral o de violencia en el trabajo, iniciados antes de su entrada en vigor, se regirán por las normas vigentes a la fecha de la presentación de la respectiva denuncia. Precisado lo anterior, es útil señalar que dicha ley introduce, en lo que importa, una serie de modificaciones al Código del Trabajo, algunas de carácter sustancial, como la efectuada a la definición de acoso laboral y otras de tipo procedimental, referentes, en lo que interesa, a la investigación del acoso y la violencia, como aquellas relacionadas con la denuncia de dichas conductas, las medidas de resguardo que deben adoptarse respecto de los involucrados en esta, las formas de llevar la investigación y otras de la misma naturaleza. Por ello, tales modificaciones regirán respecto de los servicios a quienes va dirigido el presente oficio, en la forma y condiciones expresadas para cada una de éstas en el apartado VII del aludido instructivo. VII. Denuncias ante la Contraloría General Finalmente, cumple con recordar que, para los efectos de interponer denuncias escritas por acoso sexual, laboral y violencia en el trabajo, así como para presentar reclamos relacionados con la tramitación de aquellas y de los procedimientos disciplinarios relativos a las mismas, esta Contraloría General ha dispuesto el Portal de Atención de Reclamos Funcionarios, el cual se encuentra en línea en www.contraloria.cl/upd . Asimismo, para realizar las mencionadas denuncias en forma verbal o escrita de manera presencial, la persona podrá dirigirse a la oficina de partes de esta Contraloría General o a cualquiera de las de sus Contralorías Regionales. Atendido el alcance de las presentes instrucciones, todos los ministerios deberán adoptar las medidas que procedan a fin de darles una adecuada y oportuna difusión entre todos sus organismos públicos dependientes o relacionados, que tengan funcionarios regidos por el Código del Trabajo, con el objeto de que sus respectivas jefaturas velen por su observancia. Saluda atentamente a Ud., Dorothy Pérez Gutiérrez Contralora General de la República (S)