Dictamen N° 57249/2011

N° 57.249 Fecha: 08-IX-2011 Se ha dirigido a esta Contraloría General el Servicio de Salud Metropolitano Sur, para hacer presente que una de sus funcionarias, contratada como auxiliar, grado 25 de la E.U.S., en calidad de reemplazo, hasta el 23 de marzo de esta anualidad, para desempeñarse en el Hospital Psiquiátrico El Peral, fue detenida en el mes de noviembre de 2010, por el supuesto delito de tráfico de drogas, mientras gozaba de licencia médica por descanso maternal, encontrándose actualmente recluida en el Centro Penitenciario Femenino de Santiago. Luego, agrega que a la empleada en cuestión, se le pagaron sus remuneraciones hasta la fecha del cese de su contrato, la que coincidió con el término de su postnatal, oportunidad desde la cual la afectada no habría presentado licencia médica, por lo que esa repartición estima que debería precisarse en un sumario administrativo la procedencia del pago de tales estipendios en el lapso de detención de la funcionaria y, además, el período por el que estaría amparada por el fuero maternal, solicitando un pronunciamiento al respecto. Sobre el particular, cabe anotar que en los registros de este Ente Contralor consta que la afectada fue designada, mediante diversas contrataciones, para desempeñarse en el citado complejo asistencial, la última de las cuales, dispuesta por la resolución N° 40, de 2011, de ese Servicio de Salud, tuvo vigencia desde el 1 de enero hasta el 23 de marzo del año en curso. Enseguida, resulta necesario aclarar que, tal como lo ha señalado la jurisprudencia administrativa contenida, entre otros, en el dictamen Nº 37.152, de 2010, de este Organismo Fiscalizador, la designación a contrata para reemplazar a otro funcionario sólo tiene de característico la específica necesidad del servicio que a través de ella se busca satisfacer, lo que no significa que constituya una forma o modalidad de vinculación estatutaria especial, original o diversa de la contrata establecida en el artículo 10 de la ley N° 18.834, sobre Estatuto Administrativo, en cuyo inciso primero se expresa que la autoridad está facultada para disponer su prórroga en las condiciones indicadas en ese precepto, de modo que su término está directamente vinculado con el ejercicio de las atribuciones que la ley concede a esa superioridad. Puntualizado lo anterior, es menester indicar que el artículo 201, inciso primero, del Código del Trabajo, previene que durante el período de embarazo y hasta un año después de expirado el descanso de maternidad, la trabajadora estará sujeta a lo dispuesto en el artículo 174 de ese texto, esto es, al fuero laboral, en cuya virtud el empleador no puede poner término al contrato sino con autorización previa del juez competente. Ahora bien, en armonía con las aludidas disposiciones, esta Entidad de Control ha declarado en el dictamen N° 38.696, de 2010, que cuando una servidora a contrata se encuentra amparada por el fuero maternal, como sucede en el presente caso -de acuerdo a lo expuesto por la repartición recurrente-, no es posible para la autoridad poner término a la relación funcionaria por su propia voluntad o por la llegada del plazo, sino que, por el contrario debe renovar el nombramiento por todo el tiempo que dure el beneficio de la inamovilidad, a menos que estime pertinente requerir la autorización judicial que permita la desvinculación, en conformidad a lo establecido en los artículos 174 y 201 del Código Laboral. En otro orden de ideas, debe señalarse que el artículo 72 de la ley N° 18.834, expresa que por el tiempo durante el cual no se hubiere efectivamente trabajado no podrán percibirse remuneraciones, salvo que se trate de feriados, licencias o permisos con goce de remuneraciones previstos en ese texto legal, de la suspensión preventiva contemplada en el artículo 136 del mismo, o de caso fortuito o fuerza mayor. Acto seguido, la jurisprudencia de este Órgano Fiscalizador, contenida, entre otros, en los dictámenes N os 48.668, de 2005 y 36.433, de 2010, ha manifestado que el derecho de un empleado a percibir remuneraciones por el período durante el cual no ejerció sus labores por encontrarse detenido y luego en prisión preventiva, está condicionado a lo que, en último término, resuelva la Justicia Ordinaria en el respectivo juicio criminal, pudiendo solamente recibirlas en el evento que sea absuelto o sobreseído definitivamente, dado que, en ese caso, debe estimarse que el funcionario ha estado impedido para desempeñar su cargo en razón de un acto de autoridad constitutivo de fuerza mayor, acorde con lo prescrito en el artículo 45 del Código Civil. De este modo, no obstante que ese Servicio de Salud deberá disponer la recontratación de la afectada desde el 24 de marzo de este año, en el mismo grado y escalafón, hasta el término del fuero maternal que la ampara, el pago de las respectivas remuneraciones estará subordinado a lo que se resuelva en el juicio penal, según se expresó, a diferencia de lo que ocurrió con las remuneraciones que percibió hasta el término de su postnatal, puesto que, en ese evento, se encontraba amparada por una licencia maternal. Sin perjuicio de lo anotado, es útil destacar que, conforme a lo dispuesto en los artículos 126, 128 y 129 de la ley N° 18.834, es la superioridad dotada de la potestad sancionatoria la que debe ponderar si ciertos hechos son susceptibles de ser castigados con una medida disciplinaria, caso en el cual ordenará la instrucción de un proceso sumarial, toda vez que, tal como lo ha precisado este Ente Contralor en sus dictámenes N os 34.964, de 2005 y 46.814, de 2009, la facultad de incoar un sumario se ejerce de oficio, conforme a la ley, por las autoridades investidas de la atribución en comento, para investigar las faltas a los deberes y obligaciones funcionarios, cuando dichas infracciones sean susceptibles de la aplicación de una sanción. La conclusión anterior, rige aun cuando la afectada goce de fuero maternal, toda vez que dicha circunstancia no incide en la imposición de una medida disciplinaria, no obstante, se requiere que su procedencia esté acreditada mediante el pertinente proceso sumarial, de acuerdo al criterio expuesto en los dictámenes N os 41.023, de 2001 y 28.678, de 2008, ambos de este origen, atendido lo cual, se ajusta a derecho que esa superioridad instruya un sumario administrativo para comprobar la efectividad de la privación de libertad de la servidora en cuestión, e investigar la eventual responsabilidad administrativa que pudiera afectarle, derivada de los hechos expuestos. Patricia Arriagada Villouta Contralor General de la República Subrogante