Dictamen N° 6224/2014

N° 6.224 Fecha: 27-I-2014 La Dirección Nacional del Servicio Civil consulta si corresponde que el sostenedor ejerza la facultad prevista en la ley N° 19.882, de declarar desiertos los procesos de selección para la provisión de cargos de Jefe de Departamento de Administración de Educación Municipal (DAEM) de comunas de más de 1.200 alumnos matriculados en establecimientos de educación municipal. Lo anterior, en el marco de lo dispuesto en el artículo 34 D del decreto con fuerza de ley N° 1, de 1996, del Ministerio de Educación -que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 19.070, que aprobó el Estatuto de los Profesionales de la Educación-, y su reglamento contenido en el decreto N° 453, de 1991, de la misma secretaría de Estado, y demás normas legales pertinentes. Al respecto, se advierte que esta Contraloría General se pronunció mediante el dictamen N° 13.191, de 2013, acerca de la materia planteada, la que tuvo su origen en una presentación de la Subsecretaría de Educación, por lo que se remite copia de ese oficio para su conocimiento y fines pertinentes. Luego, a través de una nueva presentación, el mencionado servicio solicita se determine la procedencia de que el Consejo de Alta Dirección Pública designe a uno de sus miembros o a un representante de ese organismo colegiado en las comisiones calificadoras de los concursos públicos para proveer los cargos de jefe de Departamento de Educación de las corporaciones municipales, de conformidad con lo dispuesto en el citado artículo 34 D. La entidad requirente añade que la interrogante surge en atención a que la Dirección del Trabajo, en su ordinario N° 3049/029, de 2012, concluyó que sí era pertinente la participación referida en el párrafo anterior, criterio el cual no es compartido por la recurrente ni por el Consejo de Alta Dirección Pública. Agrega que del espíritu e historia fidedigna de la ley N° 20.501 -que introdujo el citado artículo 34 D al Estatuto Docente-, se desprende que la intervención del consejo en los concursos en comento fue prevista con un mismo propósito o finalidad, la que no es compatible con la naturaleza jurídica de las corporaciones municipales. Requerida de informe, la Dirección del Trabajo manifiesta, en síntesis, que lo resuelto por ella en el anotado oficio responde al criterio de interpretación analógica de la ley, ya que no existe en el citado texto estatutario en comento disposición alguna que aluda al nombramiento de un jefe de Departamento de Educación de una corporación municipal, el que siendo un cargo directivo del nivel central requiere ser servido por un profesional de la educación, por lo que le resultan aplicables las normas del Estatuto Docente. Manifiesta que, atendido que las corporaciones municipales son entidades del sector privado, el personal docente que presta servicios en los establecimientos educacionales posee la calidad de trabajador de dicho sector, regido por las disposiciones de la consignada ley N° 19.070 y supletoriamente por el Código del Trabajo y leyes complementarias, por lo que corresponde a esa repartición pública interpretar y fijar el sentido y alcance de las normas legales por las cuales los docentes de las aludidas corporaciones se rigen. Como cuestión previa, cabe precisar que el presente pronunciamiento recaerá sobre la procedencia de que un organismo público, como lo es el Consejo de Alta Dirección Pública, tenga participación en la elección de un integrante de la comisión calificadora del concurso público en estudio, sin que exista una norma que así lo disponga en forma expresa. En ese entendido, queda a salvo la facultad privativa de la Dirección del Trabajo en orden a interpretar y fiscalizar la aplicación de las normas de carácter laboral que rigen al personal que se desempeña en establecimientos educacionales administrados por las corporaciones municipales a que se refiere el decreto con fuerza de ley N° 1-3.063, de 1980, del entonces Ministerio del Interior, en su carácter de personas jurídicas de derecho privado (aplica dictámenes N°s. 65.997, 72.028 y 80.445, todos de 2012, y 2.891 y 32.079, ambos de 2013, de este origen). Sobre el particular, es útil señalar que la referida ley N° 20.501, sobre Calidad y Equidad de la Educación, incorporó los artículos 34 D y siguientes a la ley N° 19.070, estableciendo un nuevo mecanismo de selección para proveer las vacantes de cargos de jefes de los DAEM, previsto para la designación de los Altos Directivos Públicos de segundo nivel jerárquico, contenido en el párrafo 3° del título VI de la ley N° 19.882, que regula nueva política de personal a los funcionarios públicos que indica. En efecto, de conformidad con el inciso primero del artículo 34 D de la ley N° 19.070, “Los Jefes de los Departamentos de Administración de Educación Municipal, sea cual fuere su denominación, serán nombrados mediante un concurso público”. Su inciso segundo agrega que "Dichos funcionarios serán nombrados por el sostenedor entre cualquiera de quienes integren la nómina propuesta por el Sistema de Alta Dirección Pública mediante un procedimiento análogo al establecido para el nombramiento de Altos Directivos Públicos de segundo nivel jerárquico. La administración de este proceso corresponderá y será de cargo del Consejo de Alta Dirección Pública”. Seguidamente, su inciso tercero establece que para estos efectos se constituirá una comisión calificadora que estará integrada por el sostenedor o su representante; un miembro del Consejo de Alta Dirección Pública o un representante de este consejo elegido de una lista de profesionales aprobada por el propio consejo; y un director de establecimiento educacional municipal de la respectiva comuna que haya sido electo por el sistema establecido en esta ley, el cual será elegido por sorteo. Asimismo, el artículo 91 ter del decreto N° 453, de 1991, del Ministerio de Educación, reglamento de la ley N° 19.070, introducido por el N° 20 del artículo único del decreto N° 215, de 2011, de la misma secretaría de Estado, previene que las vacantes para ejercer el cargo de jefe del DAEM serán provistas mediante concurso público convocado por el Consejo de Alta Dirección Pública mediante el procedimiento establecido para el nombramiento de altos directivos públicos de segundo nivel jerárquico, en lo que corresponda, de acuerdo a los artículos 34 D y siguientes de la ley N° 19.070, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 34 J del mismo cuerpo legal. Como se aprecia, ni la ley N° 19.070 ni su reglamento regulan el procedimiento para proveer el cargo de ‘Jefe de Departamentos de Educación de una Corporación Municipal’. En ese orden de ideas, tampoco se observa algún precepto del título VI de la citada ley N° 19.882 -que en su artículo trigésimo quinto crea el Sistema de Alta Dirección Pública-, que diga relación con lo consultado. En consideración a lo expuesto, no existiendo norma que disponga que el Consejo de Alta Dirección Pública deba designar a un miembro o representante en las comisiones calificadoras de los concursos públicos para proveer el cargo de jefe de Departamento de Educación de las corporaciones municipales, y acorde al principio de legalidad que rige el actuar de la Administración, previsto en los artículos 6° y 7° de la Constitución Política y 2° de la ley N° 18.575, no corresponde que dicho organismo pluripersonal tenga participación en la materia por la que se consulta. Finalmente, es preciso advertir que la conclusión anterior no puede significar alterar situaciones jurídicas consolidadas sobre la base de la confianza en el actuar legítimo de los procesos de selección administrados por las aludidas entidades de derecho privado, en el evento que se haya producido la integración en los términos señalados en el referido oficio de la Dirección del Trabajo (aplica criterio contenido en los dictámenes N°s. 21.955, de 2010; 24.964, de 2012, y 51.775, de 2013, entre otros). Transcríbase a la Dirección del Trabajo, a la Subsecretaría de Educación y a la División de Municipalidades de esta Entidad Fiscalizadora. Saluda atentamente a Ud., Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República