Dictamen N° 63585/2010

N° 63.585 Fecha: 26-X-2010 Se ha dirigido a esta Contraloría General don Roberto Carlos Rojas Rojas, ex funcionario de la Subsecretaría de Salud Pública, para reclamar el pago de las diferencias de remuneraciones a las que estima tener derecho, por el período comprendido entre el 15 de junio y el 31 de diciembre de 2009, por cuanto, según sostiene, la Autoridad habría dispuesto a su respecto una nueva contratación que le significó ser rebajado del grado 5 al grado 7 de la E.U.S., de la Planta Profesional de esa repartición, sin dictar el correspondiente acto administrativo y sin comunicarle tal decisión. Requerido su informe, la mencionada entidad señaló, en síntesis, que el interesado cumplió funciones de Jefe del Departamento de Coordinación e Informática de esa Subsecretaría desde el 1 de enero de 2008, como profesional a contrata asimilado al grado 5 de la E.U.S., situación que se mantuvo hasta el 14 de junio de 2009, en que dejó de desempeñar la aludida labor directiva, siendo contratado asimilado al grado 7 del mismo estamento, desde el 15 del mismo mes y hasta el 31 de diciembre del pasado año. Agrega que, expirada esta última contrata, continuó prestando servicios a través de un contrato a honorarios a suma alzada, a los cuales se puso término el 11 de abril del año en curso. Sobre el particular, es necesario precisar, en forma previa, que según los registros de este Órgano de Control, el peticionario fue contratado como profesional grado 5 de la E.U.S., mediante la resolución N° 8, de 2008, de la aludida Subsecretaría, a contar del 1 de enero y hasta el 31 de diciembre de ese año, designación que fue prorrogada para el 2009, a través de la resolución exenta N° 987, de aquélla anualidad. Asimismo, consta que posteriormente, por medio de la resolución N° 743, de 2009, del mismo origen, se ordenó una nueva contratación para el requirente, esta vez como profesional asimilado al grado 7 de la señalada escala remuneratoria, desde el 15 de junio y hasta el 30 de septiembre, para luego, mediante la resolución N° 2.120, también de 2009, ser designado en iguales condiciones, entre el 1 de octubre y el 31 de diciembre de ese año. De los aludidos registros, aparece igualmente, que por decreto exento N° 309, de 2010, de la indicada repartición, se aprobó el contrato a honorarios a suma alzada suscrito con el afectado, a contar del 1 de enero y hasta el 31 de diciembre del año en curso, al que, de acuerdo con los antecedentes examinados, se puso término el 11 de abril de esta anualidad, por decreto exento N° 747, del mismo año y origen. Establecido lo anterior, es pertinente recordar, por una parte, que los cargos a contrata son aquellos que se encuentran contemplados en calidad de transitorios, en la organización de una entidad pública y duran, de acuerdo con lo previsto en el artículo 10 de la ley N° 18.834, sobre Estatuto Administrativo, como máximo hasta el 31 de diciembre y, por otra, que la jurisprudencia administrativa de esta Institución Fiscalizadora ha manifestado, entre otros, en su dictamen N° 32.373, de 1989, que tales cargos carecen de un grado específico de la planta, de modo que la autoridad competente, al disponer la contratación debe determinar, según la importancia de las funciones, un grado en el escalafón correspondiente. En el mismo sentido, cabe considerar que el dictamen N° 14.177, de 2009, de este Ente Contralor, declaró que forma parte de las facultades del Servicio empleador el determinar, respecto de cada contratación, el grado, lapso de vigencia y la dependencia de trabajo, sin que la decisión de no mantener las condiciones fijadas en un desempeño anterior pueda estimarse una ilegalidad. Ahora bien, el análisis de la situación reclamada requiere referirse, en primer lugar, a la pertinencia de que se asignaran al solicitante funciones de jefatura durante el período comprendido entre el 1 de enero de 2008 y el 14 de junio de 2009, para lo cual es menester atender a lo establecido en la glosa general 02 de la partida 16 de la ley N° 20.232, de presupuestos del sector público para el año 2008, correspondiente al Ministerio de Salud, en una regla que repite la ley de presupuestos del año 2009, y que permite que el personal a contrata de los Servicios comprendidos en la indicada partida -entre ellos, la Subsecretaría de que se trata-, desempeñe las funciones de carácter directivo que se le asignen o deleguen por resolución fundada del Jefe Superior respectivo, lo que permite concluir que aquel proceder se ajustó a derecho. Enseguida, es menester anotar que, según aparece de los documentos analizados, a través de la antes mencionada resolución N° 743, de 2009, la autoridad dispuso una nueva designación respecto del peticionario a contar del 15 de junio de 2009, en la que mantuvo la planta a la que se encontraba asimilado el empleo que hasta entonces servía, rebajó el grado de la equiparación, y lo destinó a cumplir funciones de menor responsabilidad en la División de Finanzas y Administración Interna, relevándolo así de las labores directivas que le había encomendado, medida que se encuentra conforme con lo informado en la jurisprudencia antes citada. Acto seguido, es necesario discernir los alcances de la indicada determinación, respecto de la plaza que hasta la señalada data desempeñaba el ocurrente, para lo cual se debe considerar, por una parte, que en la aludida resolución N° 743, de 2009, se ordenó la asunción inmediata del cargo en el cual se designó al señor Rojas Rojas y, por la otra, que según es posible inferir tanto de la exposición de hechos que efectúa el interesado en su presentación, como de lo que informa la Subsecretaría de Salud Pública, a contar del 15 de junio de la anterior anualidad aquél asumió efectivamente las funciones inherentes a su nuevo empleo y percibió las remuneraciones asignadas al mismo, sin manifestar disconformidad alguna con lo resuelto, lo que de acuerdo con el criterio contenido en el dictamen N° 33.866, de 1975, significó la aceptación tácita del cargo de grado inferior. Ahora bien, considerando que, a diferencia de lo que sostiene el solicitante, la superioridad sí exteriorizó debidamente su voluntad de disponer su nueva contratación a contar del 15 de junio de 2009, en condiciones diferentes a aquellas que mantenía hasta entonces y que éste, según lo anotado, aceptó su nueva designación, debe entenderse que cesó en su anterior empleo, atendido lo previsto en los artículos 86 y 88 de la citada ley N° 18.834, normativa de la que aparece que tratándose de cargos incompatibles, como lo son las dos designaciones a contrata en estudio, la circunstancia de asumir la nueva plaza importa el término, por el solo ministerio de la ley, de la anterior, motivo por el cual corresponde rechazar el reclamo del ocurrente en esta parte. Por su parte, también se debe rechazar la alegación del requirente, en orden a que la autoridad no le comunicó la indicada determinación, por cuanto, si bien no existe constancia de una notificación formal al respecto, él no pudo menos que advertir, al recibir las remuneraciones del mes de junio de 2009, que se había resuelto su contratación en un grado inferior, sin que aparezca de los documentos que aportó, que efectuó alguna presentación ante la Subsecretaría de Salud Pública manifestando su desacuerdo con lo actuado; por el contrario, asumió las nuevas labores encomendadas y percibió la retribución pecuniaria asignada a su nueva contratación hasta que ésta expiró, el 31 de diciembre de la anterior anualidad, lo que constituye, como ya se indicó, su aceptación tácita de los nuevos términos de su desempeño. De esta manera, no cabe sino declarar que el proceder de la Administración en este caso se ajustó a derecho y que no existen diferencias por concepto de remuneraciones a favor del ex funcionario de que se trata. En otro orden de materias, el interesado manifiesta que no se le habrían pagado durante el año 2010, la bonificación por desempeño institucional y la asignación especial, previstas en los artículos 4° y 5° de la ley N° 19.490, respectivamente, sobre lo cual cabe anotar, que conforme a lo sostenido por este Organismo Contralor, entre otros, en sus dictámenes N os 49.523, de 2000 y 2.781, de 2007, no corresponde el pago de tales beneficios remuneratorios a quienes dejaron de ser funcionarios de la respectiva repartición, lo que se configura en la especie, toda vez que el ocurrente cesó en funciones el 31 de diciembre de 2009, sin que, por lo demás, en el convenio a honorarios que suscribió con la misma entidad, a contar del 1 de enero de 2010, se pactara que tendría derecho a tales estipendios. Acto seguido, en lo que se refiere al pago de 19 días de feriado legal no utilizados durante el año 2009, que también alega el señor Rojas Rojas, se debe anotar, según el criterio contenido, entre otros, en los dictámenes N os 2.818, de 2005 y 42.061, de 2009, de esta Entidad Fiscalizadora, que este derecho sólo aprovecha a quienes tienen la condición de empleados, por lo que si, antes de hacer uso de dicho beneficio termina su desempeño por cualquiera de las causas de expiración de funciones, el ex servidor no puede reclamar su ejercicio como tampoco exigir una compensación pecuniaria por tal motivo, pues la normativa que lo regula no contempla tal posibilidad. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República