Dictamen N° 39763/2011

N° 39.763 Fecha:24-VI-2011 Se ha remitido a esta Contraloría General la resolución N° 12, de 2011, del Servicio Electoral, que al término del sumario administrativo ordenado instruir por medio de la resolución exenta N° 1.492, de 2009, del Servicio Electoral, aplica las medidas disciplinarias a los funcionarios que individualiza en un texto adjunto, conjuntamente con las sanciones. Por su parte, han recurrido a este Organismo de Control para impugnar la legalidad de la antedicha resolución, don Gabriel Villalobos Melo, doña Sara Neira Castro, doña Rebeca Iparraguirre Achiardi, don Patricio Vargas Catalán, doña Paola Univaso González, don Claudio Garrido Pinto, doña Carolina Aros Barraza, doña Analid Millar Alveal, doña Patricia Rebolledo Montenegro, don Arnaldo René Cáceres Basso y doña Edith López Aguilar, todos servidores sancionados en el citado documento. En forma previa, corresponde puntualizar que el respectivo procedimiento disciplinario, tuvo por objeto investigar una serie de irregularidades ocurridas entre julio y octubre del año 2009, en esa repartición, en relación con los registros del sistema de reloj control, por parte de algunos funcionarios que se desempeñan en el edificio ubicado en calle Miraflores N° 556, de esta ciudad. Precisado lo anterior, es dable anotar que la ley N° 19.880, que establece las bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los Órganos de la Administración del Estado, prevé en su artículo 3°, inciso segundo, que se entenderá por acto administrativo las decisiones formales que emitan los órganos de la Administración del Estado en las cuales se contienen declaraciones de voluntad, realizadas en el ejercicio de una potestad pública. Siendo ello así, se debe colegir que la aplicación de una medida disciplinaria a un funcionario, dispuesta al término de un procedimiento administrativo, es una decisión formal de la autoridad en ejercicio de sus atribuciones, y que tal determinación constituye la parte resolutiva del respectivo acto administrativo, resultando improcedente que ello se contenga en una hoja anexa, como ha ocurrido en la especie. Asimismo, se debe expresar que resulta improcedente que se haya determinado no perseguir la responsabilidad administrativa de doña Gladys Puga Ojeda, tal como se señala a fojas 79 del expediente, por configurarse en su favor la causal de extinción de la responsabilidad administrativa contenida en el artículo 157, letra b), de la ley N° 18.834, sobre Estatuto Administrativo, al haber dejado de pertenecer a esa entidad, por cuanto, de acuerdo a los registros de este Organismo de Control, a través de su resolución N° 49, de 2009, esa entidad pública aceptó la renuncia voluntaria de la aludida ex servidora a contar del 21 de enero de 2010, fecha en que ya se encontraba en tramitación el sumario administrativo en análisis, el cual fue ordenado instruir el 28 de octubre del año 2009, por lo que la responsabilidad administrativa que eventualmente le asiste, debe ser igualmente investigada, y si procediere aplicarle una sanción, ella habrá de ser registrada en su hoja de vida, acorde con lo señalado en el artículo 147, inciso final, de la mencionada ley N° 18.834. En este sentido, se estima necesario recordar que, mediante el dictamen N° 61.305, de 2005, entre otros, interpretando el alcance del referido inciso final del artículo 147 de la ley N° 18.834, esta Contraloría General concluyó que la expresión "si se encontrare en tramitación", que emplea dicha norma estatutaria, se refiere al instante en que se emite la resolución exenta que ordena la instrucción del respectivo proceso sumarial. Por su parte, en relación con los reclamos recibidos, corresponde indicar que se ha tomado conocimiento que las señoras Millar Alveal, Rebolledo Montenegro y López Aguilar, y el señor Cáceres Basso, han interpuesto los recursos de protección roles N os 2.118/2011 y 3.673/2011, ante la Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago, los que se encuentran en actual tramitación, sobre la base de las mismas alegaciones deducidas ante este Organismo de Control, por lo que esta Institución Fiscalizadora debe abstenerse de emitir el pronunciamiento solicitado por ellos, en virtud de lo dispuesto en el artículo 6°, inciso tercero, de la ley N° 10.336, de organización y atribuciones de esta Entidad Contralora, que le impide informar e intervenir en asuntos sometidos al conocimiento de los Tribunales de Justicia, lo que ocurre en la especie. En consecuencia, esta Entidad Fiscalizadora sólo se referirá a las impugnaciones comprendidas en las restantes presentaciones recibidas. En términos generales, todos los recurrentes objetan que la comprobación de los hechos materia de la investigación, se haya efectuado únicamente mediante la observación de las grabaciones contenidas en el sistema de vigilancia instalado en el mencionado edificio institucional. Al respecto, cabe señalar que, según se advierte del análisis del proceso sustanciado, lo anterior no es efectivo, ya que, por el contrario, es a través de diversos testimonios contenidos en las distintas piezas sumariales, y en especial, a fojas 492, 493, 495, 496, 498, 501, 503, 524, 525, 611, 631 y 632, del expediente, que se logra acreditar que las tarjetas de asistencia de los sumariados eran marcadas por otros funcionarios, tanto al inicio como al término de la jornada laboral, lo cual constituye una infracción administrativa grave, considerando, por una parte, que dichos instrumentos son personales e intransferibles y, por otra, que tal conducta denota una clara intención de eludir sus deberes funcionarios, apreciándose, del mismo modo, que las jefaturas que debían realizar un control de la actuación del personal de su dependencia, no cumplieron con ese imperativo, actuaciones todas debidamente establecidas en la investigación, por lo que queda demostrado que los registros visuales del sistema de vigilancia no fueron los únicos medios de convicción analizados en el proceso. En lo que se refiere a los cuestionamientos que se efectúan sobre la validez de las señaladas grabaciones, debe tenerse en cuenta que, conforme se expone en los considerandos 57 y 58 de la Vista Fiscal que rola a fojas 1.437 y siguientes de autos, de los dieciséis funcionarios sancionados, sólo uno solicitó su revisión, y no asistió a ninguna de las audiencias destinadas al efecto, inacción que resulta inconciliable con las descalificaciones que se expresan en esta ocasión. En estas condiciones, atendido que ninguno de los ocurrentes reclama que las actuaciones que se les imputaron no hayan existido, sino que se limitan a impugnar la forma en que ellas lograron constatarse, y teniendo presente, además, que las conductas reprochables en que ellos incurrieron se encuentran acreditadas suficientemente por otros antecedentes reunidos en la indagación, no cabe sino rechazar tales reclamos. Por su parte, en lo que atañe a la pertinencia de utilizar el indicado sistema de vigilancia para controlar la entrada y salida de funcionarios, cabe considerar que, tal como se informó en el dictamen N° 32.898, de 2011, de este Órgano Contralor, el hecho que el referido medio no esté orientado a controlar el cumplimiento de la jornada laboral por parte de los servidores de esa repartición, situación que fue establecida en dicho pronunciamiento, no obsta para que, mediante su empleo, pueda establecerse el acaecimiento de situaciones irregulares en que puedan incurrir los funcionarios de ese organismo, como se procedió en la especie, de modo que esa objeción también es rechazada. Luego, en cuanto al valor de los restantes medios probatorios reunidos en la indagación, el mérito que se reconoció a los mismos y la prevalencia que se otorgó a algunos por sobre otros, es menester anotar que, según los dictámenes N os 62.969, de 2009 y 77.321, de 2010, entre otros, de esta Institución de Control, el mérito que puedan tener los diversos elementos de prueba que consten en la investigación, es un aspecto que debe ser apreciado por quien substancia el proceso disciplinario y por la autoridad que ejerce la potestad disciplinaria, y que resulta ajeno a la competencia de esta Entidad Fiscalizadora, la que deberá, en todo caso, representar lo actuado cuando se observe alguna ilegalidad o arbitrariedad, lo que no se aprecia, respecto de este punto, en la tramitación y conclusión del proceso sumarial del caso. A su turno, en lo relativo a que la denuncia que motivó el inicio del proceso sumarial en cuestión, no cumpliría los requisitos establecidos en el artículo 90 B, de la ley N° 18.834, sobre Estatuto Administrativo, de modo que la identidad de quien la efectuó no debió ser mantenida en reserva, así como tampoco el contenido de la misma, puesto que tal determinación afectaría el principio de transparencia y publicidad, es dable advertir que de los antecedentes examinados, no aparece que la acusación que recibió la autoridad en este caso, se haya efectuado en el contexto del referido precepto, el cual establece las exigencias que deben reunir las acciones a que se refiere la letra k) del artículo 61 del mismo texto legal, para acogerse al régimen de protección que prevé el artículo 90 A de dicho estatuto, de modo que la eventual ausencia de tales formalidades resulta irrelevante. En el mismo orden de materias, es necesario hacer presente que la circunstancia de mantenerse sin divulgar tanto la identidad del denunciante como el contenido material de la denuncia, en nada pudo afectar las posibilidades de defensa de los recurrentes, a quienes se les formularon cargos por determinadas infracciones a sus deberes funcionarios, con un detallado desglose de los días y horas en que los registros del sistema de control de asistencia resultaban inconsistentes con aquellos contenidos en las grabaciones del sistema de vigilancia instalado, sin que sea posible apreciar la utilidad que pudo revestir para la cautela de los intereses de los peticionarios el conocer tales aspectos. Por último, sobre este punto, es menester anotar que la jurisprudencia de este Organismo Fiscalizador, contenida, entre otros, en el dictamen Nº 39.500, de 2009, ha precisado que conforme al tenor expreso de los artículos 126, 128 y 129 de la citada ley Nº 18.834, corresponde a la superioridad dotada de potestad disciplinaria estimar si determinados hechos son susceptibles de ser sancionados con una medida de esa clase, de lo cual se colige que las autoridades competentes para conocer de tal denuncia y para ponderar la procedencia de iniciar una investigación a su respecto, son aquellas que por ley tienen la recién mencionada prerrogativa, de modo que no se advierte ilegalidad alguna en lo actuado por la respectiva jefatura superior, toda vez que en este caso, incluso, se efectuaron gestiones previas con la finalidad de validar el contenido de la acusación recibida, y sólo una vez confirmada su credibilidad, se dispuso el inicio del sumario administrativo de la especie. Ahora bien, sobre lo reclamado en orden a que el período de indagación sobrepasó los plazos legales, cumple con manifestar que los términos fijados por el ordenamiento jurídico para que los órganos de la Administración del Estado o sus agentes desarrollen sus cometidos, no son fatales, por lo que su inobservancia no afecta la validez de las actuaciones realizadas en forma extemporánea, sin perjuicio de las responsabilidades en que puedan incurrir los funcionarios por el retraso en el cumplimiento de sus deberes, siendo facultad de la superioridad que ordenó su instrucción, determinar si amerita incoar un procedimiento disciplinario por tal motivo, lo que resulta conforme con lo declarado en los dictámenes N os 53.505 y 68.694, ambos de 2010, de este origen. A su turno, en cuanto a que el listado enviado por el Departamento de Recursos Humanos conteniendo a los empleados que habrían incurrido en las conductas investigadas, no fue validado personalmente por el fiscal, es dable anotar que la circunstancia de que esa nómina no haya sido revisada directamente por el instructor, carece de relevancia, puesto que, tal como consta en autos, esa actuación fue encargada de modo expreso al Jefe del Subdepartamento de Gestión de Personal, quien efectuó tal examen, contrastando esos registros con las grabaciones del sistema de seguridad, interviniendo en dicho proceso dos personas, para, posteriormente, efectuar el investigador un análisis aleatorio de esa información, tal como quedó registrado a fojas 67 del legajo en estudio, proceder que se encuentra plenamente justificado, considerando la gran cantidad de datos que debían ser cotejados. Luego, en lo relativo a que los cargos que se formularon en el sumario en cuestión hayan sido vagos y basados en meras presunciones, cumple con indicar que tal alegación es infundada, toda vez que, conforme se advierte de los reproches que se efectuaron a cada servidor sancionado, éstos enuncian de modo claro y preciso las infracciones constatadas, describiendo de qué manera ellas significaron una vulneración de sus deberes funcionarios, verificándose, en esta oportunidad, que sus fundamentos son lógicos y consistentes con los antecedentes reunidos en la investigación. En lo referente a que el instructor hubiese efectuado diversas diligencias en forma previa a la aceptación del cargo en el cual fue nombrado, y de haber designado un actuario, cabe expresar que tal aseveración no se ajusta a la realidad, toda vez que, tal como aparece del expediente examinado, al ordenarse la instrucción de este procedimiento, a través de la resolución exenta N° 1.492, de 28 de octubre de 2009, se nombró como fiscal a don Ricardo Ansaldo Venegas, quien aceptó el cargo el 29 de octubre de igual año, nombrando en la misma oportunidad a su actuario, quienes intervinieron en todas las actuaciones posteriores, hasta la que rola a fojas 100, donde se designó como actuario a doña Katherine Martínez Domínguez, continuando ambos funcionarios hasta la vista fiscal. Enseguida, en lo concerniente a que no se hubiera accedido a realizar diversas diligencias probatorias que los afectados solicitaron en sus descargos, es útil recordar que según el criterio contenido en el dictamen N° 67.819, de 2010, de esta Entidad Fiscalizadora, el instructor deberá acceder a las diligencias solicitadas sólo si ellas resultan útiles, pertinentes y plausibles para esclarecer los hechos que han sido objeto de la investigación y para determinar el grado de responsabilidad que en ellos cabe al inculpado, sin que se demuestre en esta ocasión de qué modo las probanzas requeridas y a las que, supuestamente, no se dio lugar, pudieron aportar antecedentes que tuvieran las anotadas características. Sobre el hecho que la vista fiscal omitiría referirse a los descargos y a las pruebas rendidas por cada sumariado, adoleciendo igualmente de falta de motivación, se debe tener presente que las exigencias del dictamen que debe emitir el instructor están enunciadas en el artículo 139, inciso segundo, de la citada ley N° 18.834, señalando, entre otras, la relación de los hechos investigados y la forma como se ha llegado a comprobarlos, como también, la participación y grado de culpabilidad que les hubiere correspondido a los inculpados, menciones todas contenidas en la pieza sumarial objetada. En cuanto a que el aludido documento no se hubiere referido a la irreprochable conducta anterior de los inculpados, y que al aplicar las medidas impugnadas, tampoco se hubiere ponderado la concurrencia de esa atenuante de responsabilidad, se debe anotar, con arreglo al criterio contenido en el dictamen N° 27.446, de 2010, de este Organismo Fiscalizador, que el jefe superior del Servicio, al decidir imponer una determinada sanción disciplinaria, no se encuentra obligado a considerar, para rebajar la pena, el buen comportamiento anterior, de modo que la omisión de su análisis en la vista fiscal no tiene el mérito suficiente para afectar la validez del proceso. Acto seguido, en orden a los supuestos perjuicios que se habrían ocasionado a la señora Univaso González, con motivo de la instrucción del procedimiento sumarial en cuestión y a la tardanza en su conclusión, puesto que no se le habría concedido un período de permiso sin goce de remuneraciones, el que destinaría a un viaje al extranjero, cumple con anotar que, atendido que el otorgamiento de esa franquicia constituye una atribución privativa de la autoridad, la resolución denegatoria por parte de ésta a una petición en tal sentido, no puede ocasionar desmedro alguno, ya que, en tanto aquélla no se autorice, el funcionario sólo tiene una simple expectativa. A continuación, en relación a lo que reclama el señor Garrido Pinto, sobre que, habiendo solicitado copia de lo obrado a contar de fojas 698, esto le fue denegado, sin, a su juicio, otra excusa que perjudicar a quienes la solicitaron para hacer sus descargos, cumple con indicar que desde fojas 698 del expediente, sólo rolan los reproches que se efectuaron respecto de cada uno de los sumariados, no advirtiéndose de qué modo, el no contar con duplicados de los cargos realizados en contra del resto de los funcionarios investigados, pudo afectar su defensa en la referida etapa, máxime si se considera que, conforme se desprende del escrito que opuso a fojas 930 de autos, él conocía cabalmente los hechos investigados, las imputaciones que se le formularon y los antecedentes tenidos en consideración para su acreditación, por lo que en ningún caso se afectó su derecho a defenderse de manera informada. Enseguida, en lo que concierne a la queja del mismo servidor, en el sentido de habérsele notificado el rechazo de la reposición que opuso por carta certificada, no obstante que, a la data en que se realizó esa diligencia, se encontraba en funciones, y la alegación del señor Villalobos Melo, en orden a que no le fue comunicado el rechazo de dicho recurso, se debe anotar -sin perjuicio de la observación que se efectuará más adelante-, que, tal como se precisó en el dictamen N° 33.930, de 2011, de este origen, los sumarios administrativos son procedimientos reglados previstos en la antedicha ley N° 18.834, la que determina debidamente su sustanciación y permite al inculpado hacer valer sus planteamientos en las diversas instancias contempladas al efecto, las cuales tienen por finalidad garantizar la adecuada protección de sus derechos, con miras a configurar un debido proceso, de manera que, respecto de ellos, no caben otros trámites que los previstos en la normativa contenida en ese cuerpo legal, dentro de los cuales no se encuentra la notificación de la resolución que desestima un recurso, por lo que la forma en que pudo efectuarse tal trámite, o la omisión del mismo, no puede constituir vicio procedimental alguno. Respecto de lo que sostienen los señores Villalobos Melo y Garrido Pinto, de que no se investigó la responsabilidad que asistiría tanto al Jefe del Departamento de Recursos Humanos de esa institución, por no haber cumplido con el imperativo de vigilar el cumplimiento de la jornada laboral por parte de los servidores de su dotación, ni a las diversas jefaturas que no cumplieron con la obligación de efectuar el control jerárquico respecto de sus dependientes, es menester señalar que tales alegaciones resultan atendibles, por lo que corresponde que esa autoridad pondere la procedencia de ampliar la indagación al desempeño de esos empleados, o incoar a su respecto otro procedimiento disciplinario. A igual conclusión debe llegarse en lo relativo al reclamo que formula la señora Carolina Aros Barraza, en cuanto a que, existiendo servidores que reconocieron el haber incurrido en las mismas conductas que se sancionan, contra ellos no se habrían formulado cargos, lo que efectivamente consta en la vista fiscal tenida a la vista, siendo útil hacer presente que, en ambos casos, la resolución que adopte sobre estos aspectos esa jefatura superior, deberá ser debidamente fundada y carecer de toda discriminación o arbitrariedad. En cuanto a lo que afirma la misma servidora, de que se le notificó, tanto de los cargos, como de la resolución exenta que resolvió sancionarla, el mismo día que vencía el plazo para presentar sus descargos y oponer recursos, respectivamente, debe manifestarse que tal aserto no es efectivo, ya que conforme a la normativa que regula la materia, dichos términos son personales, de modo que corren respecto de cada afectado en forma independiente. Siendo ello así, al haber sido notificada personalmente de los reproches que le fueron formulados el 13 de diciembre de 2010, y habiéndose otorgado, a su petición, ampliación de dicho término, en definitiva presentó tales alegaciones el 27 de ese mismo mes y año. A su turno, en lo que dice relación con la comunicación de la resolución de fecha 22 de febrero de 2011, que le aplicó la sanción de multa de un 10% de su remuneración mensual, consta que, previas búsquedas en su domicilio, ésta fue realizada mediante el envío de carta certificada dirigida a su dirección el 3 de marzo del presente año, existiendo registro de que repuso de tal determinación el día 14 de igual mes. Sobre lo que sostiene la señora Aros Barraza, en orden a que, al presentar sus descargos, el instructor le habría manifestado que sus defensas de nada servirían, ya que la sanción que se le aplicaría ya estaba determinada, es necesario hacer presente que la interesada se limita a efectuar tal aseveración, sin acompañar antecedentes en apoyo de su acusación, por lo que esta Contraloría General no se pronunciará sobre este punto. Luego, en lo que atañe a la falta de motivación de la resolución de la autoridad que desechó su reposición, que también se alega, es menester recordar que, tal como ha tenido ocasión de precisar este Organismo de Control, a través de los dictámenes N os 11.887, de 2001, 42.268, de 2004, 36.029 y 44.114, de 2005 y 2.783, de 2007, el principio de juridicidad, en un concepto amplio y moderno, conlleva la exigencia de que los actos administrativos tengan una motivación y un fundamento racional y no obedezcan a un mero capricho de la autoridad, pues en tal caso, resultarían arbitrarios y por ende, ilegítimos. En este orden de ideas, según lo ha manifestado esta Entidad de Control a través de los dictámenes N os 36.661, de 1999 y 11.158, de 2000, la dictación de actos que, como ocurre en la especie, corresponden al ejercicio de potestades discrecionales, exigen un especial y cuidadoso cumplimiento de la necesidad jurídica en que se encuentra la Administración en orden a motivar sus actos, exigencia que tiene por objeto asegurar que los actos que ella emite no se desvíen del fin considerado por la normativa que confiere las respectivas atribuciones, que cuenten con un fundamento racional y se encuentren plenamente ajustados a la normativa constitucional y legal vigente, lo cual impide, por cierto, establecer diferencias arbitrarias entre personas que se encuentran en una misma situación, cautelándose de este modo el principio de igualdad ante la ley, consagrado en el artículo 19, N° 2°, de nuestra Carta Fundamental. Siendo ello así, cabe acoger esta impugnación, por cuanto, según se advierte, en todos los casos examinados, esa superioridad se limitó a dejar constancia en el mismo documento de la reposición, del rechazo de la misma, sin expresión de causa alguna. Finalmente, en un aspecto meramente formal, se debe anotar que la cédula de identidad de don Víctor Manuel Caris Olivares, es la N° 7.318.558-0, y no la que se señala en la hoja anexa a la resolución en examen. En consecuencia, atendidas las observaciones indicadas previamente, esta Entidad Fiscalizadora debe abstenerse de tomar razón de la resolución N° 12, de 2011, del Servicio Electoral, toda vez que el proceso disciplinario que ha servido de antecedente a dicho documento, no se ha sustanciado conforme a derecho, por lo que la superioridad deberá ordenar su reapertura, retrotrayéndolo a la etapa indagatoria, para investigar la responsabilidad administrativa que puede afectar a la señora Puga Ojeda, y eventualmente, ampliar la indagación a las jefaturas que pudieron incumplir sus obligaciones de supervisión y control, u ordenar respecto de ellas otro proceso disciplinario, y luego, si procediere, formular los cargos que fueron omitidos, sin perjuicio de las demás correcciones que, de acuerdo a lo señalado, proceda efectuar, debiendo, de igual modo, pronunciarse en cada caso analizado, en forma motivada, sobre las reposiciones opuestas por los servidores sancionados. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República