Dictamen N° 66193/2013

N° 66.193 Fecha: 15-X-2013 Se ha dirigido a esta Contraloría General, la Asociación Nacional de Ingenieros de Obras Públicas -ANIOP-, solicitando se ordene instruir una investigación en la Dirección General de Aguas, a fin de establecer las eventuales responsabilidades administrativas que pudieran derivarse del pago de, aproximadamente, $ 8.000.000, a don Juan Pablo Abarca Meza, por concepto de remuneraciones y de cotizaciones previsionales. Conforme expone, a través de la resolución N° 95, de 17 de mayo de 2012, esa Dirección puso término anticipado a la contrata del señor Abarca Meza, con arreglo a la expresión “mientras sean necesarios sus servicios”, contenida en el respectivo acto de designación. Tal evento motivó que se interpusiera, ante la Corte de Apelaciones de Santiago, un recurso de protección en favor de dicha persona, Rol N° 23.730-2012, acción que fue acogida por esa magistratura, mediante sentencia de 13 de septiembre de la misma anualidad, siendo posteriormente confirmada por la Corte Suprema en fallo de 26 de noviembre del año citado. En este contexto, la sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago dejó sin efecto la referida resolución N° 95, de 2012, y ordenó, por una parte, la permanencia del señor Abarca Meza como funcionario de esa repartición, hasta el 31 de diciembre de 2012 y, por otra, el pago de la totalidad de los estipendios que le habrían correspondido por el período en que estuvo separado de sus funciones, considerándose dicho tiempo como efectivamente trabajado. Atendido lo anterior, la asociación recurrente estima que procede que se inicie una fiscalización al respecto, pues, en su opinión, el acto administrativo que dispuso el cese de servicios de la persona indicada, era arbitrario e ilegal, producto de una decisión viciada, y cuya emisión generó la pérdida de recursos para el servicio, por la suma y conceptos antes anotados. Sobre el particular, y con el objeto de establecer si la medida adoptada por la Dirección General de Aguas, es susceptible de ser objeto de la instrucción del proceso investigativo que se solicita, es menester determinar si el jefe de la citada institución contaba con la potestad para adelantar el término de la contrata de la especie. Con tal propósito, es útil recordar que el artículo 3°, letra c), de la ley N° 18.834, sobre Estatuto Administrativo, prevé que el empleo a contrata es aquel de carácter transitorio que se consulta en la dotación de una institución, añadiendo su artículo 10, en lo pertinente, que éste durará, como máximo, hasta el 31 de diciembre de cada año y los empleados que los sirvan expirarán en sus funciones en esa fecha, por el solo ministerio de la ley, salvo que hubiere sido propuesta la prórroga con treinta días de anticipación a lo menos. En relación con las citadas disposiciones, la jurisprudencia administrativa de este Organismo Contralor, contenida, entre otros, en los dictámenes N°s. 19.920, de 2007; y 16.557 y 34.139, ambos de 2010, ha declarado que cuando una contratación ha sido dispuesta con la expresión "mientras sean necesarios sus servicios", la autoridad puede darle término en el momento que estime conveniente, sin que para tal efecto se necesite la aceptación del funcionario, puesto que el carácter esencialmente transitorio de esta modalidad de contratación, permite entender que, en esta materia, la autoridad cuenta con una razonable discrecionalidad y, por ende, que se encuentra facultada para determinar una extensión menor al 31 de diciembre, sea, estableciendo un plazo inferior o mediante el empleo de dicha fórmula. En efecto, considerando que una facultad discrecional, supone, necesariamente, el otorgamiento de una potestad en virtud de la cual, frente a una misma situación, la superioridad puede optar entre dos o más alternativas, basándose en criterios de mérito, oportunidad o conveniencia, no cabe sino concluir que al incorporarse la cláusula en comento como elemento para determinar la duración de una designación a contrata, el ejercicio de tal atribución resulta procedente, por lo que, acorde con lo expresado, puede colegirse que cuando la autoridad cesa en funciones a un servidor esgrimiendo como fundamento la mencionada fórmula, ello no resulta arbitrario ni contraviene la normativa estatutaria antes referida, sino que, por el contrario, se adecua a ésta, al darle cumplimiento dentro del margen discrecional que la propia ley autoriza (aplica dictamen N° 5.822, de 2011). Luego, entonces, el cese de la contrata de un empleado por la motivación antedicha, es el resultado del ejercicio de la facultad legal con que cuenta la respectiva jefatura superior de poner fin en forma anticipada a este tipo de desempeño, tal como se ha sostenido, en los dictámenes N°s. 58.122, de 2009 y 33.111, de 2010, de este origen, que son expresión de la invariable jurisprudencia administrativa sobre la materia. Lo anterior, se encuentra, por lo demás, en concordancia con la jurisprudencia contenida en la sentencia de la Corte Suprema, de fecha 13 de diciembre de 2010, dictada en el recurso de protección correspondiente al ingreso Rol N° 8.034-2010, la que, al conocer de la apelación a un fallo recaído en una acción cautelar deducida en una materia similar, declaró, en síntesis, que la cláusula “mientras sean necesarios sus servicios”, está en armonía con el carácter que tienen los empleos a contrata, cuya principal característica es la precariedad en su duración, supeditada a las necesidades de la entidad empleadora, agregando que es una expresión que ha sido establecida para posibilitar en estas designaciones un período de vigencia menor al que reste para finalizar el año en que éstas se efectúen, para terminar rechazando el recurso, añadiendo que en el artículo 10 de la ley N° 18.834, está implícita la facultad de la autoridad para poner término a las funciones de un empleado contratado, antes del 31 de diciembre de cada año. Cabe agregar que la Corte Suprema ha manifestado el mismo criterio reseñado, en sus sentencias de 13 de enero de 2011, recaída en los autos Rol N° 9.621, de 2010; de 18 de enero de 2011, en la causa Rol N° 9.089, de 2010; de 19 de enero de 2011, en autos Roles N°s. 9.499 y 9.801, ambas de 2010; de 26 de enero de 2011, Rol N° 8.907, de 2010; de 28 de enero de 2011, autos Roles N°s. 9.793 y 9.886, ambos de 2010, y 59, de 2011. Ahora bien, en la situación que nos ocupa y según se colige de los antecedentes de que se dispone, la contratación de don Juan Pablo Abarca Meza incorporó la fórmula “mientras sean necesarios sus servicios”, de manera tal que la resolución de la Dirección General de Aguas, en orden a poner término anticipado a la misma, se ajustó a la normativa que regula la materia y al criterio sustentado al respecto por la jurisprudencia de este Organismo de Control, como también a lo manifestado por la Corte Suprema en los fallos precitados. En ese orden de ideas, lo obrado por la Dirección General de Aguas se ajustó al marco legal y jurisprudencial sobre la materia, por lo que resulta improcedente sostener que por una sentencia judicial posterior, que vino en contradecir su actuar, se haya originado una infracción a sus deberes funcionarios, que amerite una investigación al respecto. Finalmente, conviene hacer presente que de conformidad al artículo 3° del Código Civil y al planteamiento expresado, entre otros, en los dictámenes N°s. 24.768, de 2008 y 7.482, de 2013, las sentencias judiciales tienen efecto solo respecto de las partes del proceso en que se dicten, por lo que no tienen la fuerza suficiente para alterar la doctrina contenida en la jurisprudencia de esta Entidad Fiscalizadora, la que continúa vigente en la especie, respecto de los terceros ajenos a esos litigios. En consecuencia, se rechaza la petición deducida por la Asociación Nacional de Ingenieros de Obras Públicas. Patricia Arriagada Villouta Contralor General de la República Subrogante